Sentencia Civil Nº 106/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 978/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 978/2009 -R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 30/2007

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 106/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación o Divorcio nº 30/07, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, a instancia de Dª. María Consuelo , representada por el Procurador D. Alberto Ramentol Noria y dirigida por la Letrada Dª. Mª Isabel Serra Casanovas, contra D. Isidoro , representado por la Procuradora Dª. Nuria Suñé Peremiquel y dirigido por el Letrado D. José Sabán Torres; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de julio de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuestas por María Consuelo contra Isidoro y, en consecuencia, procede modificar la Sentencia 12 de julio de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en el procedimiento nº 484/2005, con adopción de las siguientes medidas:

1º. La guarda y custodia del menor, Enric, se atribuye a María Consuelo , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida del mismo.

2º. Se fija como régimen de visitas a favor de Isidoro : consistente en dos horas cada semana en un punto de encuentro bajo la supervisión de personal técnico especializado.

Estas visitas se mantendrán exclusivamente si el estado psicológico del padre es el adecuado, pudiendo suspenderse en caso contrario, previa comunicación del Punto de Encuentro.

Ofíciese al Punto de Encuentro que corresponda para dar cumplimiento a esta resolución.

3º. Se fija pensión de alimentos a cargo de Isidoro a favor de su hijo, de 250 euros mensuales, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que María Consuelo designe, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

Isidoro deberá pagar el 50% de los gastos extraordinarios, previa comunicación por María Consuelo .

Comuníquese la presente resolución a la DGAIA y a los Servicios Sociales de Sant Cugat para su conocimiento.

No procede hacer expresa declaración sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandado, que pretende la custodia del hijo menor común para sí, con las demás medidas consecuentes y, subsidiariamente, que se rebaje la pensión alimenticia a su cargo a 100 euros al mes. Pide también la nulidad de la comunicación de la sentencia a la DGAIA y a los servicios sociales de Sant Cugat.

La apelada y el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- De lo actuado resulta que el hijo menor común, Enric, hoy de 8 años, estaba bajo la custodia del padre según convenio de 2005, aprobado judicialmente, pero que en realidad estaba básicamente al cuidado de la abuela paterna. La relación de la madre con el menor no ha sido especialmente intensa durante ese tiempo. El SATAF informa que sería aconsejable, como alternativa posible pero no óptima, la atribución de la custodia a la madre, que tiene una actitud poco realista y crítica de sus planes de futuro y que cuenta básicamente con la ayuda de su propia familia como sustituta de su propio cuidado, en vez de contar con ella como complementaria. Recomienda un régimen de relación paterno-filial bajo control. El Servei Tècnic de Punts de Trobada informa a 18 de enero de 2010 que el padre ha puesto varios impedimentos para verse con su hijo si es llevado por la abuela paterna o su entorno. Tras varios episodios la madre ha decidido que el niño no acuda al Punt de Trobada.

Partiendo de las anteriores circunstancias, la atribución de la custodia del menor a la madre, siguiendo el informe del SATAF, aparece como la solución menos perjudicial para el menor, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el contencioso pendiente a instancia de la abuela paterna contra ambos progenitores, donde se puede volver a valorar las circunstancias actuales. Tampoco hay motivo para variar las visitas, sin perjuicio del seguimiento acordado por la sentencia de instancia.

También en este contexto debe resolverse la pretensión de nulidad de las comunicaciones acordadas en sentencia. El apelante parece ignorar que en todo proceso, civil o penal, los tribunales tienen el deber de proteger a los menores de oficio, y así el artículo 134 del Codi de Família (CF ) -igual que su homólogo el artículo 158 del Código Civil estatal- permite toda medida necesaria para proteger sus intereses a iniciativa propia de la autoridad judicial. En el presente caso, vistas las circunstancias familiares descritas, la comunicación acordada es más que razonable.

TERCERO.- En vista de que la madre tiene unos ingresos de unos 1000 euros al mes y el padre un subsidio de paro de 816,84 euros mensuales, la pensión fijada resulta algo excesiva teniendo en cuenta la debida proporcionalidad prevenida en el artículo 267 CF para cubrir las necesidades descritas en el artículo 259 CF . Debe fijarse en 200 euros al mes desde esta nuestra sentencia.

La Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de un menor, el concepto de gastos extraordinarios que perfila la sentencia de primera instancia, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

CUARTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Isidoro -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 3 de julio de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº TRES de BARCELONA , sobre modificación de medidas relativas al hijo menor común, en el que ha sido parte apelada Doña María Consuelo y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Desde esta nuestra sentencia, fijamos en doscientos (200) euros al mes la pensión a cargo del padre para su hijo, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.