Sentencia Civil Nº 106/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 134/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

1

S E N T E N C I A Núm. 106

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Doce de Mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el núm. 433/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 134/2010, a instancia de D. Edmundo representado en la instancia por la Procuradora Dª. Inmaculada Sola Muñoz y defendido por el Letrado D. Manuel Martínez Bautista, contra Dª. María , representada en la instancia por el Procurador D. Tomás Enrique Sánchez Martínez y defendida por el Letrado D. Manuel Rivera Serrano.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Cazorla con fecha 11 de Febrero de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "En virtud de todo lo anterior, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Inmaculada Sola Muñoz en nombre y representación de D. Edmundo contra DÑA. María .

Con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por el demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la demandada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Mayo de 2010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la acción negatoria de servidumbre de acueducto ejercitada por D. Edmundo contra Dña. María , al considerar acreditada la constitución voluntaria de una servidumbre de acueducto o de paso de agua sobre la finca del actor (parcela NUM001 ) a favor de la finca de la demandada (parcela NUM000 ) mediante el documento privado firmado por ambos el 16 de agosto de 1972, frente a ella interpone recurso de apelación el actor, alegando los siguientes motivos: infracción de los arts. 348, 536 y 537 del Código civil y errónea valoración de la prueba, infracción en la aplicación del art. 537 del Código civil y errónea valoración de la prueba e infracción de los arts. 536, 557 y 558 del Código civil .

A dicho recurso se opuso la demandada, alegando que ha quedado acreditada la constitución de la servidumbre con el documento aportado con el nº 4 junto a su escrito de contestación, lo que es corroborado con las testificales de D. Jesús (hermano de las partes) y María Antonieta (hija del actor), y que el recurso de apelación ha cambiado el petitum al oponerse ahora no al derecho de la demandada a tomar agua para su finca sino a la forma en que ha sido establecida, instalando la tubería por la parte norte de su finca en lugar de hacerlo por el lindero sur directamente de la tubería de la comunidad de regantes, no teniendo que invadir la propiedad del actor.

El recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de esta alzada, el recurso habrá de ser totalmente rechazado, por los pormenorizados y acertados fundamentos de la resolución recurrida que esta Sala comparte, no siendo admisible la pretensión de la parte recurrente, de sustituir la valoración parcial e interesada de la prueba practicada que trata de imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella realizada por la Juez a quo, bastando recordar al respecto, que es reiterada la jurisprudencia (SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) la que establece, que el Juzgador de instancia tiene en principio soberanía para la apreciación de la prueba, la cual no será revisable salvo que resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso.

Así como también la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de la prueba pericial, según la cual -por todas, STS de 29 noviembre 2006 - dicho medio probatorio debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, definidas las mismas como "las más elementales directrices de la lógica humana" (STS 13-6-2000 ), y sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa sean contrarias a las de los peritos o bien conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas en casación (SSTS de 6 octubre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero y 19 abril 2006 , entre muchas otras).

TERCERO.- Los tres motivos alegados se estudiarán conjuntamente, al alegarse infracción de los arts. 348, 536, 537, 557 y 558 del Código civil y errónea valoración de la prueba, al considerar el apelante que de la literalidad del documento nº 4 aportado junto con el escrito de contestación a la demanda no puede inferirse que la voluntad del actor hubiese sido autorizar a la demandada la instalación de una tubería subterránea para paso de agua por la parte norte de su finca, sino que el agua debía tomarla por el arroyo que existe en el lindero sur, señalando como pruebas contrarias a la existencia del título constitutivo, además del anterior documento: la pericial del Ingeniero Agrónomo Sr. Pio , que data la instalación de hacía unos diez años y afirma no existir signos evidentes de existencia de tal tubería; el reconocimiento por la demandada de haber regado siempre su parcela por la parte de abajo, del arroyo, lo que es declarado también por Jesús , hermano de las partes, y por D. Teodoro , Guarda Mayor de Medio Ambiente; y la carencia de valor probatorio de la fecha de instalación de la tubería de la factura aportada por la demandada como documento nº 3, al estar emitida a nombre de su esposo y no estar probado que los materiales adquiridos fuesen empleados en esa obra.

Lleva cierta razón la apelada cuando alega que se ha procedido por el apelante a cambiar el petitum de la demanda, al haber modulado su petición inicial de negar la existencia de título alguno constitutivo de servidumbre de acueducto por la de considerar que no era voluntad del actor que la servidumbre se constituyese por la parte norte de su finca al resultar del documento antedicho (nº 4 del escrito de contestación) que el riego de la finca se hacía con el agua del arroyo existente en el lindero sur, lo que infringe los términos en que quedó fijó el debate, y en este sentido la Juez de instancia en su fundamento de derecho quinto in fine declaró que no procedía entrar a resolver sobre si el lugar de instalación de la tubería era el menos oneroso al no haberse solicitado por las partes ni siquiera en forma subsidiaria.

Sin embargo, como del conjunto del recurso se deduce que el apelante no admite la constitución de la servidumbre referida, se hace necesario revisar la prueba practicada en orden a la constitución voluntaria de la servidumbre de acueducto, al amparo de los arts. 536, 537 y 594 CC .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo -recogida en sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2005 , entre otras- en orden a la viabilidad de la acción negatoria de servidumbre, establece que solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma (STS de 13-6-98 ) y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece (STS de 15 de mayo de 1997 ). Una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen (STS de 13-12-65 ), pues "existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas...", (SSTS 21 octubre 1892, 31 marzo 1902, 10 junio 1904, 15 noviembre 1910, 19 febrero 1912, 20 y 26-12-27,13-11-29, 4-3-33, 30-10-59, 25-3-67, 19-6-78, 11-10-88, 16-5-91 y 10-3-92 , entre otras muchas).

Dicha doctrina ha sido recogida por la jurisprudencia menor, haciendo recaer sobre la parte demandada la prueba de la existencia de la servidumbre. Así, pueden citarse a título de ejemplo, además de la citada de esta Sala y la más reciente de 8 de marzo de 2010, las SAP Burgos de 15 diciembre 2008 : SAP Huesca de 31 julio 2008 : "...la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, "sin mas limitaciones que las establecidas en las Leyes", artículo 348 del Código Civil , quien entabla la acción negatoria de servidumbre sólo está obligado a probar el dominio de la finca cuya libertad pretende, dado que está amparada en el principio de libertad de los fundos, de modo que la carga de la prueba queda trasladada a la parte demandada, la cual, si pretende que la servidumbre continúe, ha de demostrar cumplidamente su existencia; y la SAP Las Palmas de 4 octubre 2007 : "Como es sabido, y así viene siendo reiterado por continua y retirada jurisprudencia, (por todas se destacan las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2.006, y la de 13 de febrero de 2.007 , para el éxito de todo acción negatoria de servidumbre se exige que por la parte actora se acredite: 1º.- El dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque a tal parte no incumbe la carga probatoria de la inexistencia de la servidumbre al estar amparada por la presunción de la libertad de cargas, sí ha de probar, como ocurre en toda acción ejercitada al amparo del art. 348 del Código Civil, el derecho de propiedad en el que la misma se sustenta. 2º .- La actuación por la parte demandada realizada con la finalidad de limitar o constreñir el derecho dominical de la anterior. Por su parte y para el caso de que queden acreditados los anteriores requisitos, es a la demandada a quien corresponde la prueba de la servidumbre discutida".

En aplicación de la anterior doctrina al caso concreto, se coincide con la Juez a quo en que con el documento nº 4 de 16 de agosto de 1972 aportado junto con la contestación a la demanda queda acreditada la constitución voluntaria de la servidumbre debatida. Tal documento es un documento privado otorgado entre los donatarios, un día antes de la escritura de donación de las fincas por parte de los padres de aquellos, en el que literalmente se dice "A D. Edmundo se le adjudicó una finca al sitio del Carasol, lindando con su hermana María , en cuyo lindero Sur existe un arroyo, que toma el agua necesaria para el riego de la expresada finca, quedando éste Sr., eso es, D. Edmundo , obligado a dar paso del agua, para la finca de su hermana María que linda por el lado oeste" y está firmado por ambas partes, reconociendo la firma del actor su hija María Antonieta , que declaró como testigo. Tal documento hace prueba plena entre los firmantes y no ofrece duda alguna acerca de la voluntad de actor y demandada de constituir tal servidumbre de paso de agua, siendo predio sirviente la finca de D. Edmundo y predio dominante la finca de Dña. María , con independencia del lugar de paso, por lo que debe rechazarse por interesada y parcial la interpretación que se hace de que el paso se establecía por el lindero sur que es donde estaba el arroyo, pues la referencia a este arroyo y su localización es para determinar la procedencia del agua, es decir, de un arroyo existente en el lindero sur de la finca del actor, y no como de manera rebuscada pretende el apelante para determinar el punto de toma de agua.

Y dicho documento de 16 de agosto de 1972 es corroborado por el testigo D. Jesús , hermano de los anteriores y Presidente desde hacía diez años de la Comunidad de Regantes, conocedor y parte en el mismo respecto a otras servidumbres constituidas, y la firma del actor fue reconocida por la hija del actor, María Antonieta .

Al tratarse de una servidumbre voluntaria no son de aplicación los arts. 557 y 558 del Código civil , que obligan al que pretende hacer uso de la servidumbre de paso de agua a demostrar que el paso que solicita es el más conveniente y menos oneroso, previstos para la constitución forzosa, que no es el caso, por lo que toda la argumentación y prueba dirigida a probar el lugar por el que tradicionalmente la finca de la demandada tomaba el agua del arroyo y por dónde debía instalarse la tubería para que fuese lo menos onerosa posible, carece de virtualidad, sobre todo teniendo en cuenta que según resulta de la prueba practicada la tubería se instaló hacía unos veinte años, según resulta de la factura de materiales adquiridos para ello y del testigo Cipriano, albañil que realizó la obra, la instalación dataría de 1989, y que tuvo conocimiento el actor lo acreditan, además de Cipriano, los testigos, Jesús y Emiliano, hermanos de las partes y presidente y anterior presidente, respectivamente, de la Comunidad de Regantes, y la existencia en la linde de ambas fincas de un signo externo y claramente visible (según se observa en las fotografías del informe pericial), como es una arqueta que forma parte del sistema de conducción del agua.

Pero aun en el caso de que el debate se abriera a la determinación del lugar de paso de agua, ha quedado claro con la pericial de la demandada, la que se acoge por ser más rigurosa y fiable que la del actor, al estar corroborada con testificales, que dada la pendiente de la finca la única forma de llevar el agua a la finca de la demandada es por el lindero norte para que luego caiga de manera natural, siendo imposible, por el contrario, la solución propuesta de conducirla desde el arroyo por el lindero sur pues por esa misma pendiente sería necesario su extracción mediante una bomba de riego lo que además de prohibido por los estatutos de la comunidad de regantes impondría al actor una carga que no está obligado a soportar de instalar una torreta de luz eléctrica y un grupo electrógeno, al haberse constituido de manera voluntaria por las partes en el año 1972 que el actor le daría paso de agua a la demandada para el riego de su finca, por lo que en definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Cazorla con fecha 11 de febrero de 2010 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 433 del año 2009, debemos de confirmarla íntegramente, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.