Sentencia Civil Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 387/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00106/2011

S E N T E N C I A Nº 106

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS GUARDA Y CUSTODIA Y RECONVENCIÓN

LUGAR: BURGOS

FECHA: UNO DE MARZO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 387 de 2010, dimanante de Juicio de Modificación Medidas Definitivas nº 680 de 2008, del

Juzgado de Primera Instancia nº U NO de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de Abril de 2010 , siendo parte, como demandado-apelante D. Eladio , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Nieves López Torre y defendido por la Letrada Doña Yolanda Candelas Arnaiz; y de otra, como demandante-apelada DOÑA Clemencia , representada en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar la demanda de modificación de medidas formulada presentada por el procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de Doña Clemencia frente a D. Eladio , estableciendo un nuevo régimen de comunicación, visitas y estancias a favor del demandado/progenitor no custodio, a través del Punto de Encuentro Familiar de Vitoria, con mantenimiento de los fines de semana alternos de 20 horas de viernes a 20 horas de domingo.- Que debo desestimar la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Nieves López Torre, en nombre y representación de D. Eladio frente a Doña Clemencia .- Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Eladio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 1 de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de impugnación articulados por la parte apelante se refiere a la pretensión de la parte demandada-reconviniente de que procede la atribución de la guarda y custodia de los menores al padre. Sobre esta cuestión concurre un detallado y fundado informe pericial-judicial que debe de tenerse especialmente en cuenta a los efectos del art. 348 LECv . En relación con las circunstancias concurrentes para mantener la custodia a favor de la madre deben de significarse las siguientes cuestiones derivadas del referido informe:

1ª.- Durante la evaluación no se observaron problemas de ajuste pisicológico de Doña Clemencia que pudieran estar afectando a su desempeño como madre. Su ejercicio de la custodia no denota desatención ni conducta negligente hacia los menores.

2ª.- No se aprecia cambio significativo alguno de las circunstancias concurrentes con la determinación de modificación de medidas por las cuales se acordó el régimen de visitas vigente en la actualidad. Las consideraciones realizadas por D. Eladio para solicitar la guarda y custodia se refieren a la incapacidad de la madre para cuidar de los menores si los abuelos maternos no la ayudan. De la entrevista mantenida con ellos, siguen prestando su colaboración cuando la madre por motivos laborales no pueda encargarse ella sola, sin embargo la edad de los menores motiva que no necesiten un control tan estricto como hace unos años, al se más autónomos.

3ª.- A la vista de los resultados de la evaluación familiar efectuada, este Equipo concluye que no se detecta ejercicio materno inadecuado de la custodia, problemas adaptativos en los menores originados o mantenidos por este ejercicio ni modificación de circunstancias que justifiquen el cambio de custodia.

El referido informe de Agosto 2009 excluye, y por lo tanto no entiende justificada una medida tan rigurosa como el cambio de régimen de Guarda de unos menores de 13 y 8 años a la fecha del informe y sin que los horarios de trabajo de la madre sean determinantes, pues también el padre tiene un honorario de trabajo con turnos que pueden incluir tarde o noche y depende de la ayuda de sus padres en Miranda de Ebro para el ejercicio de la custodia efectiva.

SEGUNDO.- La sentencia apelada estima el único punto de debate planteado en la demanda principal y establece que la entrega de los menores será en el Punto de Encuentro de Vitoria. Verificado que en la sentencia anterior cuya modificación se pretende se fijaba como régimen de entrega y recogida un sistema alternativo y por medio de los abuelos paternos y maternos, deben de establecerse las siguientes consideraciones en orden a la estimación parcial de este motivo de recurso:

1º.- Procede mantener el régimen de alternancia, pues la distancia entre Vitoria y Miranda de Ebro es corta y además tanto la madre, como el padre tienen medios económicos para desplazarse de una a otra ciudad ya que tienen trabajo y por lo tanto recursos económicos, al menos suficientes, para el desplazamiento.

2º.- Esta alternancia supone un criterio de igualdad entre ambos titulares de la Patria Potestad, pues implica que debiendo de tener el padre a los hijos dos fines de semana al mes, el desplazamiento se limita a un único fin de semana, pues un fin de semana el padre los entrega y recoge en Vitoria y otro la madre los entrega y recoge en Miranda; y bien entendido que no se aprecia razón ni por edad de los menores, ni por distancia, ni por disponibilidad económica para que sea siempre el padre el que se desplace a Vitoria cuatro veces al mes para entregar y recoger a sus hijos (dos entregas y dos recogidas).

3º.- Es cierto que la entrega por medio de tercera persona es una medida adecuada para evitar el cambio por medio del punto de encuentro cuando las relaciones personales entre los cónyuges no son lo suficientemente adecuadas para realizar un cambio directo y personal. Por ello, se considera adecuada y equilibrada la propuesta del padre en el sentido de que "La entrega y recogida de los menores, se realizará de forma alternativa un fin de semana en el Punto de Encuentro de Vitoria y otro fin de semana en el domicilio de los abuelos paternos en Miranda de Ebro"; de tal manera, que un fin de semana para entregar y recoger se desplazará el padre y otro fin de semana se desplazará la madre y siendo la entrega y recogida en Vitoria en el punto de encuentro en vez de los abuelos maternos y en Miranda por medio de los abuelos paternos como hasta el momento, pues los abuelos maternos por las razones expuestas en el proceso, aún cuando colaboran con su hija en el cuidado de los menores, carecen de disponibilidad para la tarea de recogida y entrega que se les había encomendado.

TERCERO.- Debe de estimarse el tercero de los motivos de impugnación y suplir la omisión referida en cuanto a la determinación de la patria potestad.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y la naturaleza de las cuestiones enjuiciadas determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta alzada (art. 398 LECv ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nieves López Torre en nombre de D. Eladio contra la Sentencia de 13 de Abril de 2010 y en consecuencia procede realizar las siguientes declaraciones y condenas:

1º.- El ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre los menores.

2º.- El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y Semana Santa, pudiendo elegir el padre los años impares y la madre los pares, quedando en suspenso en dichos periodos el régimen de visitas los fines de semana. La recogida y entrega de los menores se realizará de forma alternativa: un fin de semana por el padre en el Punto de Encuentro de Vitoria y otro fin de semana en el domicilio de los abuelos paternos en Miranda de Ebro por la madre.

Todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.