Sentencia Civil Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 74/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 106

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Rota.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 51/10

ROLLO DE APELACIÓN Nº 74/2011

En la Ciudad de Cádiz a doce de abril de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 51/10 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso ASESORES DE NUEVAS ACTIVIDADES INMOBILIARIAS S.L. (ANAI) representado por la Procuradora Dª. Clara García-Agulló Fernández y defendido por el Letrado D. Alberto Agulló Díaz-Varela, siendo parte apelada COMPAÑIA AGRÍCOLA TORREBREVA S.A. representada por el Procurador D. Antonio Gómez Armario y defendida por el Letrado D. Fermín Vázquez y Vieyra de Abreu.

Antecedentes

PRIMERO .- El juzgado de Primera Instancia referenciado dictó sentencia el día 18 de octubre de 2010 en el procedimiento del margen , cuyo Fallo es como sigue:

"QUE ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Marín Carrión, en nombre y representación de COMPAÑÍA AGRÍCOLA TORREBREVA, S.A., contra ASESORES DE NUEVAS ACTIVIDADES INLMOBILIARIAS, S.L., procede:

.- Declarar resuelto el contrato privado de promesa bilateral concertado entre COMPAÑÍA AGRÍCOLA TORREBREVA, S.A. y ASESORES DE NUEVAS ACTIVIDADES INMOBILIARIAS , S.L., el día 25 de Noviembre de 2.005, por causa imputable a la demandada.-

.- Se condena a la demandada a pagar a su representada la suma de 627.468,88.- Euros, y, en consecuencia se declara:

Que COMPAÑÍA AGRÍCOLA TORREBREVA queda pagada por compensación de la cantidad de 627.464 ,88.- Euros, suma que le fue abonada a la firma del contrato privado suscrito con fecha 25 de Noviembre de 2.005.-

Se condena a los demandados a devolver el aval prestado por COMPAÑÍA AGRÍCOLA Torrebreva; S.A. número registro especial de avales de "La Caixa 9340030699444-41 librándose comunicación en tal sentido a la entidad bancaria, en el caso de que no lo verificara en el plazo de 1 mes a contar desde la firmeza de esta resolución.-

Se condena a la demandada al pago de las costas.-

.- QUE DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Sánchez Solano en nombre de ASESORES DE NUEVAS ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, S.L. , contra COMPAÑÍA AGRÍCOLA TORREBREVA, S.A., y en consecuencia, se absuelve a dicha entidad de todos los pedimentos deducidos en su contra, con condena en costas a la demandante en reconvención.- "

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de Asesores de Nuevas Actividades Inmobiliarias S.L., fueron emplazados para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hicieron, presentando escrito de oposición la representación de Compañía Agrícola Torrebreva S.A., y dándose cumplimiento al artículo 463 de la L.E.C. , se remitieron los autos a esta audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo, fue designado ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes, y se señaló fecha de votación y fallo para el día de hoy.

Visto , siendo Ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de instancia estima la demanda de Resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, y desestima la reconvención que solicitaba la Resolución contractual por incumplimiento de la parte demandante y la devolución de la cantidad entregada por dicho contrato.

Interpone recurso de apelación la parte demandada que lo fundamenta en que la parte incumplidora era la parte vendedora, al no cumplir con una prestación que era obtener la oportuna licencia para la construcción del Parque Comercial y de Ocio proyectado, incumpliendo desde que no presentó el Plan Parcial en el Ayuntamiento de Rota.

SEGUNDO.- Todo se inicia en el contrato formalizado entre las partes el día 25 de Noviembre del 2005 , contrato privado de promesa bilateral de compra-venta de un inmueble, propiedad de la entidad Compañía Agrícola Torrebreva S.A. (CATSA), ya que promete comprar a la entidad Asesores de Nuevas Actividades Inmobiliarias S.L. (ANAI) una superficie de 120.000 metros cuadrados y 60.000 metros cuadrados de edificación para uso terciario , fijándose como precio 18.030.600 euros más I.V.A.. ANAI paga a CATSA la cantidad de 627.468 ,88 euros, que es el 3% mas IVA del precio total.

La parte vendedora se obligaba a instar ante el Ayuntamiento de Rota la delimitación en el ámbito del AR7-SUNP-TB de un sector del suelo que permita la ejecución de un centro comercial y de ocio, y a desarrollar los instrumentos de planeamiento y ejecución que fueran necesarios. También la parte vendedora, se obligaba como entidad consultiva , mediante la designación de un representante, en todas las fases del estudio y diseño del Parque Comercial y de Ocio.

La parte compradora se obligaba, en otras obligaciones, a apoyar a CATSA en las aprobaciones necesarias de los instrumentos de planeamiento , y su proyecto de construcción del Parque Comercial y de Ocio.

Aparecen claramente delimitadas las competencias de una y otra entidad en dicho contrato , pues mientras que la vendedora se debía comprometer a que el suelo vendido fuera apto para el establecimiento de un Parque Comercial y de Ocio, la compradora se encargaría de proyectar la construcción del Parque Comercial además de apoyar a la entidad vendedora en las aprobaciones necesarias de los instrumentos de planeamiento.

Firmado el contrato, la parte vendedora negocia unas bases con el Ayuntamiento de Rota, para convertir el inmueble que estaba destinado para uso industrial tecnológico, convertirlo en uso terciario para la construcción del Parque Comercial y de Ocio. Una vez conseguido, encargó a un estudio de arquitectura el plan de Sectorización, entidad Urbanismo y Arquitectura López-Bermúdez S.L., estipulándose en el contrato que la realización de este plan de sectorización importó 30.000 euros de honorarios. Además , tuvo que constituir un aval bancario la empresa vendedora por valor de 4.142. 079 euros para responder de la urbanización de los terrenos delimitados por el Plan de Sectorización, según consta en el folio 138 de las actuaciones. Existe una aprobación provisional del Plan de Sectorización por el ayuntamiento de Rota en fecha 17 de abril de 2007, y aprobación posterior por la Junta de Andalucía, publicándose en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 27 de marzo del 2008. Se aprueba, con la advertencia que se tiene que subsanar algunas deficiencias, ultimándose el plan parcial por el estudio de arquitectura contratado.

Hasta ese momento no han surgido problemas entre las partes contratantes. Una vez entregado por la vendedora el Plan parcial a la parte compradora y a raíz de una reunión existente entre las partes el día 27 de Noviembre del 2008, la parte compradora pone objeciones, alegando que se ha hecho caso omiso a la documentación enviada por ANAI, la entidad compradora , que el plan de sectorización tenía que ser subsanado por una serie de deficiencias y que la licencia de construcción del Parque Comercial y de Ocio tenía que efectuarse en el plazo de 4 años desde la firma del contrato, si no podría resolverse. Ninguna de estas objeciones fueron alegadas con anterioridad por la entidad compradora, ni nunca requirió a la parte vendedora porque se encontrase en retraso en el cumplimiento del contrato, no se le deba opción en el contrato firmado que colaborase en los instrumentos del planeamiento, sino que apoyase a CATSA a la obtención de las aprobaciones necesarias de los instrumentos de planeamiento.

La parte compradora ante la situación de crisis económica existente, trata de desistirse del contrato de compraventa, y ofrece una asociación con la empresa vendedora para gestionar la operación aportando la empresa vendedora los terrenos vendidos , para gestionar la financiación de la operación, y la compradora parte de su capital social.. Tras varias comunicaciones entre las partes, la parte vendedora no acepta el cambio propuesto, y decide continuar con el plan parcial y que sería conveniente tener una reunión. El día 22 de octubre de 2009, comunica la entidad ANAI la intención de resolver el contrato por no haber obtenido la oportuna licencia para la construcción del Parque Comercial. El día 30 de octubre del 2009 contesta la entidad CATSA que no acepta la propuesta de modificación del contrato y que el abandono del proyecto por su parte implica manifiesto incumplimiento del contrato. La parte compradora decide ejecutar el aval bancario de 627.464,88 euros entregado por la vendedora, siendo impedido por Resolución judicial de 10 de diciembre del 2009 que estimaba la adopción de medida cautelar de suspensión de la ejecución del aval solicitado por la entidad CATSA.

TERCERO.- ¿Qué parte contratante incumple con el contrato? Esta Sala llega a la misma conclusión que la Juez de instancia , teniendo en cuenta que las partes contratantes pactaron un contrato de compraventa de un bien inmueble para uso terciario, estando obligada la parte vendedora a gestionar antes las respectivas administraciones, que la finca vendida obtuviese licencia para la construcción de un Parque Comercial y de Ocio. A tal fin, la parte demandante se encaminó a obtener la aprobación del Plan de Sectorización, que fue aprobado y publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 27 de marzo del 2008. Inmediatamente después, elaboró el Plan Parcial dándole traslado a la parte demandada, quien a partir de una reunión mantenida entre las partes contratantes, empezó a trasmutar el contenido del contrato , y del acuerdo inicial de contrato de compraventa quiso transformarlo en un contrato de asociación, pretextando crisis económica, cuando en realidad era, teniendo conocimiento desde junio del 2006 de un estudio de mercado de la entidad Jones Lang La Salle España S.A., folios 205 y siguientes de las actuaciones, la inviabilidad del Proyecto del Parque Costa Ballena, ya que se pretendía construir otro en la ciudad de Sanlúcar de Barrameda , que se abrió en marzo del 2008, estando el mercado saturado, dado que existía otros Parques Comerciales en la provincia de Cádiz, manifestando claramente el informe que dada la situación del proyecto, se entiende que será complicado su desarrollo, no obstante el proyecto de Rota, tan solo se considera viable en el caso de que en Sanlúcar no se desarrolle un equipamiento del tipo que se pretende. Es decir, en noviembre de 2008 , la parte compradora ANAI trata de desistirse del contrato para evitarse un desembolso de unos 17 millones en su proyecto que no era viable y por esto quiere convencer a la otra parte para modificar el contrato de venta a un contrato asociativo, y no perder el 3% del precio entregado a la vendedora. ¿Si , la entidad compradora en junio del 2006 sabía que el proyecto era de escasa viabilidad, por qué no lo comunicó a la entidad vendedora? Si así, lo hubiera efectuado, podría haber llegado a un acuerdo mutuo de Resolución contractual , evitando mas gastos y tiempo a la entidad vendedora al comunicarle la entidad CATSA que no le interesaba el proyecto asociativo, y que continuaba con la ejecución inicial del contrato, la entidad compradora ANAI le manifestó que la reiterada inactividad de la vendedora y la falta de respuestas a nuestras solicitudes para dar solución a la redacción del Plan Parcial en el plazo establecido supone un incumplimiento por CATSA, y pretende la resolución contractual y la ejecución del aval. Que la entidad vendedora no hubiera seguido con la presentación del Plan Parcial ante el Ayuntamiento de Rota y la continuación en su prestación era lógica y adecuada ante la postura adoptada por la entidad compradora que quería desistirse del contrato de compraventa que se había formalizado entre las partes.

Entendemos que existe incumplimiento del contrato por la parte compradora que ha impedido la realización del fin del contrato, que era la compra de un bien inmueble de uso terciario según lo pactado, y tiene entidad suficiente que justifica la Resolución del contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil, haciendo suyas las cantidades entregadas por la entidad ANAI S.L., conforme la estipulación octava del contrato.

La entidad compradora ANAI no tiene derecho a ejecutar el aval , pues es doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. de 5 de julio de 1999 y de 20 de enero de 2010 ) la inviabilidad de una pretensión indemnizatoria de la parte contratante que hubiera incumplido antes que la otra, y la entidad ANAI ha incumplido con su prestación, que ha impedido con su conducta la realización del fin del contrato. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación , las costas procesales de segunda instancia , se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. García Agulló Fernández en representación de la entidad Asesores de Nuevas Actividades Inmobiliarias S.L. , frente a la sentencia dictada en estas actuaciones por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Rota, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido para recurrir en apelación al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.