Sentencia Civil Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 270/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 270/2010

Procedimiento ordinario núm. 51/2008

Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Balaguer

SENTENCIA nº 106/2011

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a uno de abril de dos mil once

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 51/2008 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Balaguer, rollo de Sala número 270/2010, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 . Es parte apelante Juan , representado por la procuradora Ares Jene Zaldumbide y defendido por el letrado Josep Maria Sala Mases. Es parte apelada Brigida , representada por la procuradora Macarena Ollé Corbella y defendida por el letrado Isidro Roma Ros. Es ponente de esta sentencia la Ilma. Sra. Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2009 , es la siguiente: " D E C I S I Ó: Estimo íntegrament la demanda formulada per la Procuradora Sra. Bergé en nom i representació de Brigida contra Juan i en conseqüència declaro que el demandat, Juan , ve obligat a reparar a la seva costa aquells desperfectes o vicis de construcció, existents en el habitatge de l'actora i condemno al demandat, Juan , a realitzar les obres precises que siguin necessàries a fi de reparar i subsanar els danys, desperfectes o defectes constructius existents en el habitatge deixant-lo en les degudes condicions i així com que porti a terme les actuacions tècniques necessàries a fi de que deixin de produir-se els danys en aquest habitatge, adoptant les mesures correctores adequades per a que en el successiu aquests danys no es repeteixen i indemnitzar a les despeses, danys i perjudicis que tinguin la seva causa en els deterioraments o siguin conseqüència de la reparació i condemno al demandat, Juan , al pagament de les costes del present procediment. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Juan interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 10 de marzo de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el demandado recurso de apelación alegando que la sentencia de primera instancia le condena al considerar acreditada la relación de causalidad entre las obras ejecutadas por esta parte y las patologías que presenta el inmueble de la demandante, determinando que la responsabilidad de esta parte en su calidad de constructor lo es lo carácter exclusivo, conclusión ésta última con la que muestra su disconformidad el apelante por entender que la responsabilidad del promotor de las obras (la demandante) sólo queda excluida si contrata los servicios profesionales de un arquitecto superior, de un arquitecto técnico y de un constructor, en cuyo caso se le podría eximir de responsabilidad en las patologías constructivas. Y como en el presente caso la demandante Sra. Brigida no empleó la mínima diligencia exigible contratando los servicios de profesionales cualificados, no puede queda exonerada de responsabilidad, porque de lo contrario se produciría una situación de enriquecimiento injusto en favor de la actora. En apoyo de su tesis cita el recurrente la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6-11-2002 .

Esta resolución nada tiene que ver con el supuesto ahora enjuiciado puesto que en el presente caso la demanda se formula al amparo de los art 1.591C.C , y de los arts. 1.544, 1.258 y 1.101 C.C ., es decir, en el ámbito del contrato de arrendamiento de obra y por la relación contractual que une a las partes, al haber contratado la actora al demandado para que en su calidad de constructor efectuara obras de reforma y rehabilitación de su vivienda, mientras que en aquella resolución la reclamación se planteaba en base a los arts. 1902 y 19032 C.C . (responsabilidad extracontractual) y se analizaba la relación de dependencia y subordinación existente entre la sociedad promotora de un edificio (demandada por los daños causados en el edificio vecino debido a la deficiente construcción) y los técnicos contratados por ella para la ejecución de la obra, confirmando en esta alzada la sentencia de primera instancia que había desestimado la demanda "... al considerar que no cabe imputar a la promotora imprudencia alguna en relación con los daños irrogados a los edificios colindantes toda vez que encargó la dirección facultativa de la obra a dos arquitectos y un aparejador que actuaron de forma independiente y que llevaron a cabo la dirección, vigilancia y supervisión de las obras, siendo ejecutadas las mismas por empresas especializadas que actuaban autónomamente, sin relación jerárquica o de dependencia alguna con la promotora ".

En consecuencia, los criterios expuesto en dicha resolución no pueden extrapolarse el presente caso en el sentido que propugna el recurrente, puesto que según lo dicho tales criterios se aplican en el ámbito de la responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903 C.C ., que es bien distinta a la responsabilidad que en este caso se exige por mor de la relación contractual existente entre las partes.

SEGUNDO.- En cuanto a la situación de enriquecimiento injusto que se invoca en el recurso, la tesis del apelante se funda en que la actora no contrató ningún profesional para dirigir las obras de reforma de su inmueble, reservándose funciones de intervención en la obra que la hacen partícipe del resultado negativo de las mismas, por lo que según el demandado no cabe eximirle de toda responsabilidad y condenar a esta parte al pago del coste íntegro de los gastos, además de los propios de la reparación, considerando el apelante que aunque puede imputársele un cierto grado de responsabilidad en la causación de las patologías constructivas, lo cierto es que el informe pericial ha determinado que la causa principal del daño es la no intervención de un técnico competente, siendo la actora quien tenía competencia única y exclusiva para dicha contratación.

En respuesta a estas alegaciones conviene recordar algunos de los hechos que se declaran probados en la sentencia de primera instancia y en base a los cuales se imputa la responsabilidad del constructor, entre los que cabe destacar, que el demandado es profesional de la construcción y que las partes tenían relación de amistad (la suegra del Sr. Juan es vecina de la actora), habiendo concertado verbalmente un contrato para la realización de obras en una casa sita en el pueblo de Albesa, efectuándose una importante rehabilitación del edificio, con sustitución de la fachada, de los dos forjados, los tabiques de distribución interior y también de los revestimientos, pavimentos e instalaciones, de forma que sólo se conservaron las paredes de carga medianeras, sin calzar o reforzar los cimientos, y también se excavó un tramo de la peña para ganar espacio para la escalera. El demandado efectuó las obras sin tener a su alcance ningún estudio previo (geotecnia de la zona y estudio del suelo en el que se asientan los elementos constructivos primarios), sin ningún proyecto técnico y siendo consciente de que las obras que estaba ejecutando no eran correctas. Ha quedado acreditado que la causa principal y primera de la aparición de las lesiones y patologías que presentan los elementos constructivos primarios y secundarios y sus revestimientos es la falta de redacción de una documentación técnica que detalle la ejecución y la dirección de un técnico profesional en rehabilitaciones y reformas.

Partiendo de estos hechos probados se argumenta en la resolución recurrida que aunque la redacción de esta documentación no es competencia del constructor éste, como profesional, sabe y conoce que ha de ejecutar las obras siguiendo un proyecto constructivo y de acuerdo con el mismo, lo cual no hizo en este caso, y pudo también negarse a realizar las obras dado que podía prever las consecuencias, máxime teniendo en cuenta que se estaban ejecutando en un emplazamiento problemático. Y se concluye de todo ello que ha quedado acreditada la negligencia del demandado, quien debe responder de las deficiencias, vicios y desperfectos que presenta la obra, por no haberse adaptado a las normas de la "lex artis", dado que conocía sus obligaciones y responsabilidades, y conocía también la zona y la dificultad de la ubicación de la vivienda, sin que quepa apreciar la concurrencia de culpas que se invoca, porque la actora no es una promotora dedicada a la explotación inmobiliaria, sino un particular que quería hacer obras en su casa y contrató para ello con el demandado, como profesional de la construcción y por la relación de confianza existente.

Estos hechos probados han de permanecer incólumes en esta alzada al no haber sido combatidos por el recurrente, pues no se invoca error en la apreciación o valoración de la prueba ni se invoca ninguna norma que pudiera haber sido infringida sino que la tesis del apelante se centra en que no sólo ha de responder esta parte sino también la actora-promotora, por no haber contratado a los profesionales cualificados que debían intervenir en el proceso constructivo de su vivienda, y porque según se alega en el recurso la resolución recurrida parte de la errónea premisa de que el constructor debe construir siguiendo un proyecto, pero omitiendo la sentencia de instancia el motivo por el que no responsabiliza a la propiedad por esa falta de contratación de la Dirección Facultativa que era de su única y exclusiva responsabilidad.

Estos últimos argumentos no pueden ser admitidos. En primer lugar, porque no es cierto que no se haya razonado el motivo por el que no cabe exigir responsabilidad a la actora, pues según lo ya expuesto la juzgadora de instancia se refiere expresamente a esta cuestión, rechazando la condición de promotora que quiere atribuírsele a la Sra. Brigida y destacando su condición de particular que deposita su confianza en un profesional del ramo. Las alegaciones del apelante no tratan de desvirtuar esta conclusión puesto que únicamente se centran en la condición de promotora de la demandante, omitiendo interesadamente los motivos por los que se rechazan las consecuencias jurídicas que pretenden anudarse a tal condición. En este sentido, cabe destacar que en la contestación a la demanda se decía que no cabe atribuir ninguna responsabilidad a esta parte porque toda la rehabilitación y construcción de elementos nuevos se hizo bajo las órdenes directas de la actora, sin licencia municipal, sin presupuesto, proyecto y sin dirección técnica o facultativa, en muchas ocasiones con disconformidad del demandado que como profesional entendía que aquello no se podía hacer, aunque finalmente se hacia por deseo expreso y orden de la propiedad. También se afirmaba en la contestación a la demanda que la principal causa de los daños es la falta de estabilidad en el suelo, la falta de consistencia de los materiales constructivos anteriores sobre los que se solapaba la rehabilitación, y la falta de un proyecto claro y estudiado, con el fin de ahorrar costes en la construcción, así como los materiales que por deseo expreso de la propiedad se colocaban.

Pues bien, pese a tales afirmaciones, y a que el Sr. Juan manifestó en prueba de interrogatorio que eran "los amos" quienes decían como hacer las cosas, lo cierto es que las pruebas practicadas no avalan la tesis del demandado sobre las órdenes expresas que dice haber recibido de la propiedad, ni sobre su disconformidad con tales órdenes, ni sobre los materiales pues, en cuanto a estos últimos, todas las facturas por suministros y adquisición de material aportadas con la demanda constan a nombre del demandado. Ha de tenerse en cuenta que la demandante es una señora de avanzada edad (80 años en la actualidad, según dice la actora), sin profesión especial, según consta en la escritura de compraventa del inmueble, y preguntada en el acto de juicio sobre la forma en que se desarrollaron los hechos manifestó que fue el propio demandado quien le propuso hacer las obras de rehabilitación, que tenían amistad y que él le dijo que se encargaría de todo; venia a ratos, cuando tenía tiempo, se encargaba de comprar los materiales y se cuidaba de todo; añadió la Sra. Brigida que no le dijo al Sr. Juan lo que tenía que hacer, que ella no lo sabe, que él hacía todo y se encargaba del material; antes de la ejecución de las obras la casa estaba vieja pero podía vivir en ella, que durante las obras no vivió allí, y que no encargó ningún plano ni contrató un arquitecto porque el Sr. Juan no le dijo nada, sólo que él se encargaría de todo.

En segundo lugar, tampoco puede considerarse errónea la afirmación de que el constructor está obligado a construir siguiendo un proyecto. No cabe la menor duda de que en el presente caso estamos hablando de obras mayores, de rehabilitación y ampliación de una vivienda antigua, y así se pone de manifiesto en el informe del perito judicial Sr. Eladio cuando indica que la edificación se encuentra encajonada entre medianeras con las edificaciones vecinas, y posteriormente se adosa directamente a la sierra o peña, de modo que se distinguen dos zonas o tramos, la primera desde la fachada principal y comprendiendo el edificio original, y la segunda que corresponde a la ampliación, adosada directamente a la peña. El demandado Sr. Juan manifestó en el acto de juicio que tiene muchos años de experiencia profesional y que ha ejecutado muchas obras de construcción, de reforma y de obra nueva, es decir, obras menores y mayores, con intervención de arquitecto y aparejador cuando era necesario. En consecuencia, conocía sobradamente que en este caso, por la entidad y magnitud de las obras, era necesaria esa intervención profesional y la redacción del correspondiente proyecto para la ejecución de las obras. No obstante, conociendo la inexistencia del mismo asumió libremente el encargo de realizar las obras y las ejecutó hasta el final, sin que conste ya no sólo la más mínima queja u oposición por su parte a alguna de las tareas constructivas sino, especialmente, sin que se haya acreditado la participación directa (ni indierecta) ni las efectivas órdenes que dice haber recibido de la propiedad, ni mucho menos que le advirtiera -como profesional en el ramo a que se dedica y en quien la actora había depositado su confianza- de la necesidad de disponer de un proyecto técnico específico y de contar con asesoramiento facultativo, así como de solicitar la preceptiva licencia municipal de obras . Y al no haberlo hecho así, el demandado propició, acometió y concluyó la ejecución de unas obras de considerable envergadura que, por su imprevisión y por incumplimiento de las más elementales normas de la "lex artis" -al prescindir del necesario proyecto y del asesoramiento facultativo que garantizaran la corrección del resultado- han determinado el actual estado ruinoso del inmueble que acreditan las pruebas periciales practicadas, siendo evidente que la relación contractual se concertó con la lógica finalidad de obtener un determinado resultado y en la confianza de que el constructor cumpliría no sólo lo expresamente pactado sino que además ajustaría su proceder a las exigencias de la buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 C.C..), por lo que no es de recibo que ahora pretenda exonerarse de responsabilidad por la incorrecta ejecución de las obra, ni trasladarla parcialmente a la actora, por la falta de dirección facultativa o por las incorrectas órdenes que dice haber recibido de ésta.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo la que señala que el constructor no puede escudarse en la ausencia o incorrección de las órdenes recibidas de la dirección facultativa para no responder por deficiencias en la construcción, dado que al constructor, como profesional de la construcción que es, también han de presumírsele una serie de conocimientos técnicos que son independientes de la recepción o no de órdenes por parte de la dirección facultativa, pues como dice la STS de 6 de diciembre de 1995 , siguiendo el criterio de la de 8 de febrero de 1994 "....el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado , debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera en que se le indicó. Si desconocía los defectos existentes pudo incurrir en negligencia profesional. Si conociéndolo, construyó la obra, incurrió en dolo civil."

Por el mismo motivo, tampoco podrá escudarse en el presente caso en el hecho de haber construido sin proyecto ni dirección técnica, antes al contrario ya que tal circunstancia viene a incrementar su responsabilidad por lo mal construido al haber asumido la íntegra responsabilidad en la ejecución de las obras, a sabiendas de esa necesaria intervención facultativa y asumiendo voluntariamente el riesgo que representaba su falta de asistencia pues, según manifestó en el juicio, ignoraba cuales eran los cimientos de la casa, y tampoco sabía si se podía poner más peso sobre ellos, pese a lo cual no sólo rehabilitó la vivienda sino que efectuó una ampliación de la misma excavando en la peña o roca, lo cual en lugar de excluir su responsabilidad, la acrecienta, por no haber verificado ni comprobado en modo alguno la viabilidad de tales obras, siendo por ello responsable de esa incorrecta ejecución, bien alejada de las normas de la "lex artis", siendo la principal obligado del constructor, derivada de la propia esencia del contrato (art. 1.258 C.C .) la de ejecutar la obra con arreglo a ellas.

TERCERO.- Por lo demás, difícilmente puede admitirse el reproche de que la actora actuó de forma cicatera -ahorrándose el coste de la intervención facultativa- cuando ni siquiera consta que el único profesional que intervino y en el que confió -el Sr. Juan - le advirtiera sobre aquélla necesaria intervención técnica. Ninguna pregunta se formuló a la actora en prueba de interrogatorio, como tampoco se le formuló en cuanto a las pretendidas órdenes que habría dado al demandado sobre las reformas que debía efectuar, que obviamente no habrían de referirse a la reforma en sí misma considerada, sino a la concreta forma de ejecución de cada una de las distintas actuaciones constructivas de rehabilitación y ampliación. Tampoco puede admitirse el alegato de que la actora conocía la problemática del subsuelo en que se asienta su vivienda pues no consta que tuviera constancia de tal problema cuando se iniciaron las obras, y es más, de conocerlos la actora es evidente que también habría de conocerlos el demandado puesto que su suegra vive en una vivienda colindante de la misma calle, por lo que con mayor razón debió

haber exigido la realización del correspondiente estudio o proyecto, y el correlativo asesoramiento técnico, en lugar de asumir la ejecución de la obra con su sola intervención.

A efectos de apoyar la corresponsabilidad de la actora que pretende conseguir el recurrente se cita en el recurso la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1984 que, en realidad, no resulta de estricta aplicación al caso enjuiciado en el sentido que propugna el apelante sino más bien al contrario, en el que se viene manteniendo en la presente resolución, puesto que en dicha STS de 12-11-1984 se parte del hecho acreditado de que los defectos constructivos (ruina, derrumbamiento del garaje) se produjeron por carecer de la adeudada dirección técnica "....imputable al dueño de la misma -recurrente- quien falto de los conocimientos necesarios dirigió la obra y al contratista -condenado- que la ejecutó, el cual, sin tener conocimiento de tal clase al ser un simple oficial albañil práctico, realizó dicha obra acomodándose a las instrucciones del dueño, con base en un croquis o plano y sin exigir el imprescindible asesoramiento y dirección de profesionales de la construcción", y por ello se acaba desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida en la que se el demandado había sido condenado al pago de la mitad de los gastos de reconstrucción del garaje.

Tales circunstancias fácticas en lo que al dueño de la obra se refiere no concurren en el presente caso pues como ya se ha dicho no consta que la Sra. Brigida diera la más mínima instrucción constructiva al demandado, ni que prescindiera voluntariamente de la contratación e intervención de una dirección facultativa, constando en cambio que el demandado sí era consciente del alcance de las obras que estaba ejecutando y de la necesaria intervención de aquéllos técnicos, sobre la que no se ha acreditado que efectuara las más mínimas prevenciones a la propiedad.

En consecuencia, el recurso se desestima, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que las costas derivadas del mismo han de imponerse a la parte apelante (arts. 398-1 y 394-1 de la LEC.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario nº 51/08 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta alzada .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.