Sentencia Civil Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 449/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 449/2010

Autos no 1137/2008

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO

DNA. MARÍA ARÁNZAZU CALZADILLA MEDINA

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de marzo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada DON Mauricio , contra la sentencia dictada en los autos no 1137/2008, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Laguna, promovidos por dona Maribel , representada por la Procuradora don Nicolás Díaz de Paiz y asistida por el Letrado dona Ana María Palazón González, contra don Mauricio , representado por la Procuradora dona Elena Lara Rodríguez y asistido por el Letrado dona Clara Toledo Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el veintinueve de junio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sr. Díaz de Paiz, en nombre y representación de Da Maribel , contra D. Mauricio , representado por la Procuradora Sra. Lara Rodríguez, y en su consecuencia debo adoptar y adopto las siguientes medidas en relación con los menores;

1o.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar conyugal sito en la localidad de Tacoronte CALLE000 núm. NUM000 a Da Maribel , para que conviva en companía de sus hijos.

4o.- Los hijos menores de edad de las partes quedarán en companía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad, pudiendo el padre comunicar con sus hijos, dejando dicha decisión al libre albedrío de padre e hijos, si bien, obligatoriamente se fija al menos un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas que los reintegrará en el colegio, así como las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que los reintegrará en el domicilio materno.

Las Vacaciones de Verano el mes de julio o agosto. En la determinación de este período vacacional, en que los menores quedarán en companía de su padre, los anos pares será la madre quien elija el período vacacional en el que tendrá a los menores en su companía, correspondiendo al padre la elección en los anos impares.

En las vacaciones de Navidad, la convivencia con los menores se realizará en uno de los siguientes períodos

a) Primer período: desde las 16 horas del día 22 de diciembre a las 16 horas del día 29 de diciembre. La convivencia con los menores durante este primer período corresponderá al padre en los anos pares.

b) B) segundo período, desde las 16 horas del día 29 de diciembre hasta las 16 horas del día seis de enero. La convivencia con los menores durante este segundo período corresponderá al padre en los anos impares.

c) El día de Reyes, si como consecuencia de la alternancia establecida para el período de vacaciones de navidad, el padre no tuviese consigo a los menores el día de reyes, podrá visitarlo y tenerlo consigo desde las 16 horas hasta las 20 horas.

d) Respecto de las vacaciones de Semana Santa, los anos pares los menores permanecerán en companía del padre mientras que los anos impares quedarán en companía de la madre.

5o.-Se establece como pensión alimenticia a favor de los menores la cantidad de 380 euros mensuales -trescientos ochenta euros-, cantidad que el padre habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que por la madre se designe a tal efecto, estableciéndose que dicha pensión sea objeto de actualización anual conforme al incremento que experimente el IPVC anual de la provincial de Santa Cruz de Tenerife o índice que los sustituya. Asimismo estará obligado a abonar el 50 por 100 de los gastos extraordinarios que generen sus hijos, entendiendo por tales todos aquellos gastos dimanantes de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales, u otras de entidad similar, no cubiertos por seguros médicos, sin que puede extenderse de modo imperativo a viajes escolares, clases particulares o actividades extraescolares, pues los mismos se refunden dentro de la pensión alimenticia mensual, también se considerarán gastos extraordinarios todos aquellos gastos de inicio del curso escolar .libros de texto, uniformes, material escolar, seguro escolar, etc.-

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el demandado impugna la sentencia recurrida en relación con la cuantía de la pensión alimenticia senalada para sus dos hijos por reputarla excesiva, así como los términos de la atribución efectuada por la sentencia del uso de la vivienda familiar, aunque consentido dicho uso para los hijos hasta su mayor edad.

SEGUNDO.- En relación con la primera medida objeto de recurso conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

La consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil es, pues, sólo relativa porque se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, pero no obstante, para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, y porque a la madre también le corresponde alimentar a sus hijos, contando con ingresos para ello, si bien procedentes de la realización de trabajos de menor entidad y cuantía de retribución, como en este caso, lo que por otra parte es preciso sin duda para su subsistencia, a tenor del resultado de la prueba de interrogatorio, y aunque su prestación principal es tenerlos en su companía en la vivienda familiar.

Puesto que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , la Sala estima que no es procedente modificar la cuantía asignada por la sentencia recurrida, que no puede reputarse desproporcionada ni tampoco excesiva, al ser la de 380 euros al mes una cantidad adecuada en consideración tanto a la edad de los dos hijos como a las limitadas circunstancias económicas de los progenitores, cantidad que difícilmente llega para subvenir al mínimo vital, y ello aun incluso sin dejar de considerar los gastos del padre obligado, pero puntualizando, a propósito de la alegación del recurrente de que se ha venido haciendo cargo de la mitad de los gastos de colegio, que estos han de entenderse comprendidos en los alimentos en cuanto que son ordinarios de educación.

Por otra parte, no se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado el advenimiento de otras obligaciones paternas, en el sentido de que la asunción de nuevas obligaciones no es que se impida, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad también voluntariamente, de modo que por ahora no se encuentran motivos suficientes para revocar la sentencia recurrida.

En todo caso, se senala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- En relación con la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que es de la propiedad privativa del padre demandado, es necesario puntualizar que como venimos reiterando cuando se cuestiona, así, por ejemplo en la sentencia de 12-7-2010 , la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido claramente en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de modo que en este caso es lo procedente modificar los términos de la atribución efectuada a la madre demandante para fijarla de acuerdo con los términos de la norma, con la consiguiente estimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mauricio , revocando también en parte la sentencia recurrida, exclusivamente en el particular relativo al pronunciamiento de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, para establecer que dicha atribución se efectúa a los hijos y al progenitor en cuya companía quedan; manteniendo el resto de lo dispuesto por la resolución recurrida.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.