Sentencia Civil Nº 106/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 108/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00106/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 106/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de Ávila, a 4 de Mayo de 2.012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 352/10, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHITA (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 108/12, entre partes, de una como recurrente D. David , representado por el Procurador D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ MIRANDA, dirigido por el Letrado D. BERNABE BAENA JIMÉNEZ, y de otra como recurrido D. Fausto , representado por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN MATA GRANDE y dirigido por el Letrado D. SONSOLES JIMÉNEZ HERRERO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHITA (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. CARMEN MATA GRANDE, en representación de Fausto , contra David , condeno a este a que abone a aquel la cantidad de 17.979,93 euros, más los intereses legalmente establecidos desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago. Además de los intereses establecidos en el art. 576 LEC desde la fecha de Sentencia hasta su completo pago, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de D. David quien pide su revocación, y, en consecuencia, se estime la demanda que presentó D. Fausto en parte, fijándose una valoración judicial de la vivienda y garaje en la cantidad de 107.408€, mantener las partidas excluidas de reclamación por el actor D. Fausto , según Sentencia, de 2.046,96€; incluir los daños producidos por el demandante en la vivienda de 6.205,29€ y en el garaje por importe de 1.983,54€, estableciéndose una valoración de la vivienda en 97.172,21€, debiéndose deducir las cantidades entregadas por el recurrente, como dueño de la obra por importe de 91.027€, quedando un saldo a favor del actor de 6.145,15€, cantidad que devengaría únicamente el interés que fija el art. 576 de la LEC .

Antes de analizar los concretos motivos de recurso conviene recordar los hechos en que ambas partes están de acuerdo, para luego analizar las discrepancias.

- El demandante de primer grado D. Fausto , como constructor y contratista convino con el demandado D. David en fecha 20 de Agosto de 2.005, un contrato de arrendamiento de obra, al amparo de lo que dispone el art. 1.544 del C.Civil , por el que aquél se comprometió a la construcción de una vivienda unifamiliar en la localidad de Mercadillo (Ávila) en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 .

- El constructor debía ajustar la obra siguiendo el Proyecto de ejecución confeccionado por el Arquitecto Superior D. Marino .

- El precio de la obra, IVA incluido ascendía a 81.446,12€.

- También existe acuerdo entre las partes en que se realizaron unas obras que no estaban incluidas en el Proyecto, y que se levantó un garaje que no estaba incluido inicialmente.

- Consta acreditado, y es reconocido por ambas partes, que el demandado en la instancia D. David , como dueño de la obra, tiene abonado al constructor la cantidad de 91.027,06€.

Los dos puntos controvertidos por las partes se cifran en el importe de las "demasías", es decir, las obras realizadas por el constructor fuera de Proyecto, como aumentos de obra.

Y, si la obra contenía defectos constructivos que deberían descontarse del valor total de la obra.

La Sentencia de instancia no incluyó la valoración de estos últimos, ya que la defensa del demandado no formuló demanda reconvencional, invocando la "exceptio non rite adimpleti contractus", y de hecho esa valoración solo la realizó el Arquitecto, director facultativo de la obra, D. Marino ; pero al rechazar en la instancia que se realizara esa valoración, no alegada en forma por la parte demandada, formulando demanda reconvencional contra el actor, el Perito nombrado por el Juzgado, el Arquitecto técnico D. Roque no les valoró.

El demandante-constructor consideró que la obra tenía un valor de 111.053,95€; y como el demandado, como dueño de la obra, había abonado 91.027,89€, aquél reclama en este procedimiento la diferencia que a éste le faltaría por abonar, es decir, la cantidad de 20.026,89€.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la defensa de D. David invoca que la Juzgadora de instancia infringió el art. 408.1 de la LEC , pues el contratista se comprometió, en el contrato de arrendamiento de obra, a que ésta quedara en perfecto estado de habitabilidad, y en funcionamiento todas y cada una de sus instalaciones, tanto eléctricas como sanitarias, y en plena conformidad por parte del promotor, y así consta en la cláusula segunda del contrato.

El art. 408.1 de la LEC prevé que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que en su favor pudiera resultar.

La parte que recurre invoca que la relación jurídica que les une a los litigantes es la existencia de un contrato de arrendamiento de obra, con las obligaciones recíprocas que constan en el mismo.

Considera la misma parte que, el hecho de no haberse formulado reconvención no justifica que el Juez no entre en el análisis de la pretensión compensatoria, pues el art. 408.1 de la LEc permite al actor controvertir en la forma prevenida para la contestación a la reconvención la alegación por el demandado de un crédito compensable.

Y, justifica que, al contestar a la demanda, se entregó a la parte actora el informe pericial confeccionado por el Arquitecto, director facultativo de la obra, en el que constaban los defectos que la construcción tenía, lo que no le generaba indefensión.

Sin embargo, el motivo de recurso tiene que correr una suerte desestimatoria.

En efecto, es preciso distinguir la "reconvención" de la simple "excepción".

La excepción es una defensa del demandado que se centra específicamente en la lucha contra la pretensión del actor.

Se trata de que el Juez no acoja la acción propuesta por el actor. El demandado, aun pudiendo aportar hechos nuevos al proceso, e incluso pudiendo invocar la aplicación de nuevas normas jurídicas, no añade nada nuevo a los límites establecidos en la acción del actor, pues evidentemente éste no solo tiene derecho cuando se comprueba la existencia de los hechos constitutivos de la norma cuya aplicación pide, sino que necesitará que no se produzcan aquellos otros que vienen a impedir o extinguir la eficacia de la norma citada. En este sentido, el objeto procesal queda idéntico y dentro de los límites establecidos por la acción del actor.

Si el demandado quiere luchar contra la acción, los hechos y los derechos que haga valer serán siempre una excepción. Pero, si el demandado no lucha contra la acción del actor, sino que invoca, a su vez, una pretensión distinta, aunque sea yuxtapuesta, a su escrito de contestación, tiene que formular una reconvención, la cual supone una nueva pretensión del demandado, que se debe sustanciar en el mismo proceso, asumiendo desde entonces el demandado el "rol" de actor y el actor de demandado.

En el presente caso el actor reclama el precio de una obra ejecutada añadiendo el importe de obras realizadas "además" de lo pactado (se suelen llamar "demasías"). El demandado, como dueño de la obra, pretende que se compense al valor de la reclamación, el valor de unos defectos que la obra contiene. Y ello supone una pretensión distinta, aunque tenga conexión con la pretensión del actor (vid art. 406.1 de la LEC ) (vid Ss. T.S de 10 de Noviembre de 2.011 y sobre todo la de 24 de Abril de 1.999 ).

El art. 408.1 de la LEC se refiere a que el demandado tenga un crédito compensable. Y tal como viene regulado en nuestro Código Civil (arts. 1195 y ss ) la compensación es, en principio, una verdadera excepción. Pero ello no obstante, la compensación introduce en el proceso una relación distinta, y el Juez no tiene solo que conocer de la relación jurídica aportada por el actor, sino también de la aportada por el demandado, de ahí procede su similitud con la reconvención.

Pero, en el presente caso, la parte recurrente no pretende una excepción, sino que se pruebe que la obra tiene o tenía defectos, lo cual es una nueva pretensión, pues el hecho constitutivo que alega el demandado es que se debe compensar el importe de esos defectos a la reclamación del demandante en la instancia. Y, tal alegación exige de una demanda reconvencional pues se pide un pronunciamiento previo de condena, pues es una nueva pretensión que requiere una probanza independiente de la acción principal, además de exigir la defensa del actor el contestar la demanda reconvencional.

Por todo ello, el motivo del recurso se rechaza.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se invoca que la Juzgadora de instancia sufrió error en la cuantificación de las partidas fijadas en el informe pericial del perito judicial, y sobre este particular esta Sala ya tiene declarado que, si el informe pericial elaborado por el perito nombrado por el Juzgado es racional y lógico, se le prefiere al perito que ha tenido alguna vinculación con las partes, precisamente porque el primero es, en principio, más imparcial, ya que el director facultativo de la obra, que la conoce mejor que nadie, de alguna manera está vinculado contractualmente con una u otra parte, o con las dos.

Señala el Arquitecto técnico D. Roque que hay que partir del precio pactado, según el presupuesto contratado, por importe de 81.446,12€, IVA incluido. Después pormenoriza los aumentos de obra ("demasías") reclamadas por el constructor, aquí apelado.

- Y, así, acepta la piedra de fachada________________4.925,88€

- También considera incrementable el precio

por las puertas interiores colocadas ________________446,44€

- Acepta incremento del precio por plato de ducha______385,25€

- Acepta incrementos por azulejos en despensa__________627,65€

- Acepta incrementos por ventanas aluminio_____________125,28€

- Acepta incremento por canalones de aluminio________1.133,00€

- Acepta la colocación de piedra en la parte trasera_1.798,00€

-Le parece razonable el importe de la piedra del prado_637,34€

- También acepta como incremento la colocación de tres

tomas de agua (garaje, patio y jardín)_______________418,31€

- Incrementa el costo de la obra por colocación de

una puerta en el jardín de dos hojas___________________127,90€

- Lo mismo por retirar pared antigua________________ 1.798,71€

- Lo mismo por reconstrucción de piedra la valla

exterior del jardín.______________________________3.148,30€

- Por colocación de carril y puerta de acceso a

vehículos___________________________________________209,15€

- Aporte y extendido de un camión de grava____________478,51€

- Colocación de un enchufe exterior___________________104,57€

- La construcción del garaje la valora en___________8.080,24€

- Mejoras en el garaje_______________________________2.150,89€

_____________

TOTAL: 26.595,42€

Por ello, si al precio pactado de 81.446,12€ se añade el importe de las "demasías", el total de la obra suma: 108.041, 54€.

Pero a este total, el perito resta la cantidad de 633,54 € por disminución de calidad en algunas partidas, dándole un total de 107.408,00€.

Si a esta cantidad se resta el precio ya pagado por el dueño de la obra, aquí apelante, de 91.027,06 €, el resultado que nos da es que el dueño de la obra aun adeuda al constructor 16.380,94€.

Por todo ello, el recurso de apelación se estima en parte, no entrándose a conocer sobre los posibles defectos, obras no realizadas o realizadas con posibles vicios en vivienda o en garaje, que pudieran necesitar reparaciones, ni por diferencias con el proyecto, que el Director facultativo, D. Marino peritó en un total de 10.950,10€ (2.761,27 + 6.205,29 + 1.983,54), porque no fue objeto de una reclamación reconvencional, y porque el Sr. Perito Judicial ya tuvo en cuenta ciertas diferencias entre el Proyecto y lo construido.

CUARTO.- En materia de intereses, se está de acuerdo con la Sentencia recurrida, pues se debe aplicar el interés legal de la cantidad que se estima (16.380,94€) desde la interpelación judicial, por aplicación de lo que disponen los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108, todas del C.Civil , ya que la parte apelante reconoce que se habían realizado aumentos de obra, no pagados más que en parte.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, y revocarse en parte la Sentencia recurrida, no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. David contra la Sentencia nº 83/11 de fecha 21 de Diciembre de 2.011 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Piedrahita en el Juicio Ordinario nº 352/2010, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que debemos estimar y estimamos en parte la demanda presentado por el actor D. Fausto contra el demandado D. David , y condenamos a este último a pagar al actor la cantidad de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA CON NOVENTA Y CUATRO euros (16.380,94€) más el interés legal de dicha suma desde la interpelación judicial (26 de Octubre de 2.010) más el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago; todo ello SIN imponer a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.