Sentencia Civil Nº 106/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 231/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 231/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 265/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A N ú m. 106

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 265/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Sabadell (ant.CI-6), a instancia de Lucas , Leonor , Tomás , Zaida y Agustín contra Elisa , Natividad , Eleuterio , Jeronimo , Rubén y Araceli ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda presentada por Efrain (actualmente, Valle ) contra Elisa y Natividad , Araceli , Rubén , Jeronimo y Eleuterio , absolviendo a los demandados de los pedimentos de la actora.

No ha lugar a especial imposición de las costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 342 CDC y 1959 CC va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare (1) que D. Efrain ha hadquirido por usucapión en 100% del dominio de las fincas sitas en Sabadell, C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 (antes NUM002 ) y C/ DIRECCION001 , NUM003 (descritas en el hecho 2º del escrito inicial), siendo titular en pleno dominio de las mismas, y se ordene la rectificación registral de la inscripción de dominio a favor de D. Carlos Jesús , inscribiéndose en su lugar a favor del actor, (2) se declaren prescritas las acciones de petición y aceptación de herencia de los demandados, D. Jeronimo , Dª Araceli , D. Rubén y D. Eleuterio , y Dª Elisa y Dª Natividad , respecto de la herencia de D. Carlos Jesús , por el transcurso del término de 30 años; subsidiariamente, alega la interversión unilateral del concepto posesorio (respecto de su madre, coheredera, que continuó viviendo en las fincas hasta su muerte en 2000). Ante dicha pretensión: a) Dª Elisa y Dª Natividad , se allanaron a la demanda, aunque especifican que "para el supuesto de que legalmente esta parte pudiera tener algún derecho sobre las fincas a criterio del Juzgador, se renuncia en este momento y en todo caso al mismo a favor del Sr. Efrain por considerar que es legítimo propietario de las fincas" (f. 248); b) D. Jeronimo , Dª Araceli , D. Rubén y D. Eleuterio , se opusieron a la misma, en base a que "no operan prescriptivamente en sentido positivo los actos de mera condescendencia de los efectivos propietarios...o los realizados a espaldas del verus dominus" (con fundamento e los arts. 444 en relación con el 1942 CC ) , de forma que el actor ha disfrutado de las fincas no en concepto de dueño, sino por mera condescendencia de los legítimos propietarios, pues las fincas pertenecían a todos los herederos de su difunto abuelo, y de hecho el actor les solicitó poder utilizar las fincas (incluso permiso para edificar una nave) lo que le permitieron a cambio de hacerse cargo del mantenimiento, tributos y tasas, de forma que el único derecho del actor es el de coheredero, por herencia de su madre a la que correspondió una tercera parte de la herencia abintestato de D. Carlos Jesús , pues la mera detentación no permite la usucapión.

El actor falleció en 30.8.2008, le sustituyó su esposa, herdera universal según trstamento, Dª Valle ; ésta falleció en 18.9.2010, compareciendo sus 5 hijos Dª Zaida , D. Lucas , D. Agustín , Dª Leonor y D. Tomás

La sentencia de instancia desestima la demanda, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alzó Dª Valle por (1) error en la valoración de las pruebas (nunca ha poseido a título de coheredero con el consentimiento de los demás, careciento de eficacia el auto de declaración de herederos al haber prescrito la acción de aceptación de herencia - 30 años -, pues tanto su madre, como las de los codemandados, fallecieron en los años 2001 y 2000 sin haber aceptado la herencia, sin que aquellos requiriesen a su madre ni a Dª Elisa ni a sus herederos ); singularmente, la testifical del Sr. Jose Manuel (falta a la verdad respecto a reuniones que no existieron - anunciando acciones penales por falso testimonio-, no consta su capacidad económica para adquirir las fincas, manifiesta que las fincas pertenecían al 50% a los codemandados - y según el auto de declaración de herederos, les correspondería un 33% -,carece de los documentos a que alude en su declaraión, y no fue mencionado en la contestación a la demanda, ni siquiera que existiese un comprador, siendo su declaración sorpresiva, lo que afecta a su credibilidad, y nada aporta sobre lo ocurrido entre 1964 y 2005, año en que dice haber realizado la oferta de compra, cuando la usucapión ya estaba constituida ), y no consta que los apelados realizaran acto alguno como condueños que pudieran revelar una aceptación tácita; (2) no valoración de la prueba articulada por el actor inicial (109 documentos, no impugnados en relación con el reconocimiento de la posesión ininterrumpida más de 40 años), ni el allanamiento de las codemandadas (que no ha tenido su reflejo en el fallo, es decir "tener reconocido judiciamente ser el propietario de esa tera parte de las fincas")

SEGUNDO.- Conforme al CCC, la posesión de acuerdo con los requisitos establecidos por el art. 531-24 permite la usucapión del derecho de propiedad o de los demás derechos reales posesorios ( art. 522.6 en relación con el art. 531-23, y con su precedente 342 y 343 CDCC, de aplicación, en relación con los arts.1941 y 1960 del CC ); y conforme al art. 531-24 (posesión para usucapir): " 1. Para usucapir, la posesión debe ser en concepto de titular del derecho, pública, pacífica e ininterrumpida (el art. 531-25 regula la interrupción) y no necesita título ni buena fe (y en los plazos del art. 531-27, aquí, por razones de vigencia temporal, 30 años del art. CC citado) . 2. La mera detentación no permite la usucapión. 3. Se presume que la persona que adquiere por usucapión ha poseído el bien de forma continuada desde que adquirió la posesión. 4. La persona que adquiere por usucapión puede unir su posesión a la posesión para usucapir de sus causantes".

Efectivamente, la posesión es presupuesto de la usucapión. El precepto (que establece el tipo de posesión para la usucapión o prescripción adquisitiva) se remite al art. 531.24.1 (que es trasunto del art. 1941 CC ), que señala los caracteres que ha de reunir tal posesión, al establecer que "Para usucapir, la posesión debe ser en concepto de titular del derecho (más allá de la mera detentación, ex art. 521.1.2 CCC, y atendiendo a las circunstancias de su adquisición), pública (no clandestina, ex art. 521.2.2), pacífica (contraria a la violencia o que no se mantenga por la fuerza) e ininterrumpida (con las presunciones y posibilidades de los núms. 3 y 4 del art. 531.24 CCC y por el tiempo que el CCC señala para usucapir) y no necesita título ni buena fe (a diferencia de lo exigido en el art. 1940 CC : "buena fe y justo título"; con ello, el Derecho catalán se aparta aquí del Derecho romano -que inspira en este punto al Código civil- y sigue fiel a la raíz visigótica del Liber iudiciorum trasladada por Jaime I al Usatge Omnes causae en el año 1251). Com dice la STSJC de 21-6-1999 : "la posesión, como hecho o como derecho, mediata o inmediata, por sí o por representante legal, requiere, en su aptitud para la usucapión, determinados elementos y éstos vienen enunciados en el art. 1941 del Código civil : "La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida".

El fundamento de la usucapión, más allá del subjetivo de la "presunción de abandono", es el objetivo de dotar de seguridad al tráfico jurídico patrimonial, avalado por el acortamiento de los plazos para usucapir.

En este sentido declara la STSJ Cat. 15.7.2008 que" en relación con la posesión en concepto de dueño necesaria para prescribir el dominio, esta Sala casacional autonómica ha tenido ocasión de precisar, siguiendo al TS (S TS 1ª 24 mar. 1983 ), que es necesario que se pruebe un inicio posesorio en tal concepto, de manera que en los supuestos de quien ya tenía la cosa por algún otro -el del coheredero antes de la partición, el del poseedor por concesión del propietario- será necesaria la interversión del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacer la presunción del art. 436 C.C ., sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ( SS TSJC 16/1996 de 23 may . y 25/1996 de 10 oct .) ni presumirse (S TSJC 23/2002 de 29 jul.)......Desde este punto de vista, siguiendo igualmente al TS (S TS 1ª 17 may. 2002), hemos dicho que la "possessió a títol d'amo" no es un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico", es decir "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" (S TSJC 16/2003 de 19 may.). Así, darse de alta como propietario del inmueble ante organismos oficiales podría considerarse relevante a efectos de justificar la interversión del título posesorio, pero, en cambio, pagar los impuestos contra recibos extendidos a nombre de anteriores propietarios podría no ser concluyente ( S TSJC 25/1996 de 10 oct .); residir en un inmueble podría no ser determinante, puesto que "no es algo que socialmente sea exclusivo de los propietarios" (S TSJC 16/2003 de 19 may.), como tampoco poseer las llaves (S TSJC 36/1999 de 23 dic.).....En cualquier caso, es perfectamente computable el tiempo de posesión del causante ( SS TSJC 15/1999 de 21 jun ., 28/1997 de 23 sep . y 22/2005 de 19 may .), el del vendedor o transmitente (S TSJC 23/2002 de 29 jul.) y también el del socio en los supuestos de coposesión (S TSJC 20/1994 de 1 dic.)...."

Enfín, conforme a la STSJ Cat. 3.2.2000: " Nuestra mejor doctrina ha puesto de manifiesto, al respecto, que la exigencia del citado art. 342 de posesión en concepto de dueño, cuando el precepto se refiere a la usucapión del dominio y de los derechos limitativos de la propiedad, sólo tiene lugar cuando de usucapir aquél se trata, puesto que en los demás supuestos sólo ha de exigirse la posesión en concepto de titular del derecho limitado que se trata de usucapir (en el mismo sentido puede verse el art. 3 b de la Llei 6/1.990, de 16 de marzo, de censos). Poseer una finca en concepto de dueño no engendra per se un derecho de servidumbre sobre la vecina, deben iniciarse actos propios, pacíficos e ininterrumpidos, reveladores de la titularidad de este último derecho. De igual forma, puede coincidir en el tiempo el inicio de la situación posesoria en concepto de dueño y en concepto de titular del derecho real, pero puede no darse esta coincidencia cuando el poseedor cambia el concepto posesorio mediante la llamada inversión de la posesión (en este sentido, sentencias de esta Sala de fechas 26 de febrero y 10 de octubre de 1.996 y 4 de mayo de 1.998 ). La inversión del concepto de la posesión puede originarse por título o por acto unilateral del poseedor, pero, en este caso, los actos no pueden ser clandestinos, sino que la nueva situación ha de manifestarse externamente ante el poseedor superior."

TERCERO.- Pues bien, una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado, una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) El actor es nieto del titular registral de las referidas fincas (f. 51 y ss), D. Carlos Jesús , fallecido en 3.2.1962 (f. 35); la esposa de éste, falleció en 20.10.1969 (f. 37); dicho matrimonio tuvo tres hijas, Dª Antonia, madre del actor, Dª Eulalia y Dª Rosa, las tres ya fallecidas (f. 39 y ss). 2) Dichas tres hijas contrajero matrimonio con, respectivamente, D. Melchor , padre del actor, asimismo fallecido (f. 45 y ss), D. Carlos Alberto , fallecido y D. Balbino ; Dª Eulalia y D. Carlos Alberto , tuvieron 4 hijos, D. Jeronimo , Dª Araceli , D. Rubén y D. Eleuterio y Dª Rosa y D. Balbino tuvieron dos hijas, Dª Elisa y Dª Natividad . 2) El actor ha venido poseyendo a título de dueño, pública y pacíficamente durante más de 40 años (desde el fallecimiento del titular registral), las referidas fincas, en las que aquél ha realizado diversas construcciones, singularmente la construcción de una nave en 1978 (no puede obviarte que la demanda rectora se formula en 27.2.2008, a los 30 años, si bien los permisos para las obras se iniciaron 10 años antes) en donde instaló un taller de planchistería industrial (f. 53 y ss) o haciendo modificaciones en el interior de la edificación sita en la primera finca, habiendo nacido en la primera en el año 1931, y abonado todas las tasas, impuestos y contribuciones (f. 87 y ss, muchos de los cuales son anteriores o inmediatamente posteriores a la resolución a que se aludirá en el siguiente extremo), así como diversos actos y disposiciones. 3) No obstante manifestarse en la demanda que "en momento alguno ni su madre Martina , ni su tía Rosa, ni sus primos por parte de su tía Eulaliasolicitaron partición y petición de herencia, ni ninguno de ellos ha solicitado que fuera declarado formalmente heredero abintestato", Dª Martina , madre del actor con el que convivía hasta que aquella falleció , instó expediente de declaración de herederos abintestato de su difunto padre D. Carlos Jesús , que fue resuelto por auto de 25.3.1964 del Juzgado de 1ª Instancia de Sabadell , conforme al cual fueron declarados herederos universales de D. Carlos Jesús , las dos hijas que le sobrevivieron y los hijos de la hija premuerta (obrando por fotocopia al f. 277 y ss, que fue aportado por los demandados y al que no se alude en la demanda, no siendo impugnado), es decir, los codemandados apeladospor lo que, como dice la sentencia recurrida "los demandados consolidaron ciertos derechos hereditarios al ser declarados herederos" ninguno de los cuales impugnó la condición de heredero de los demás ni la proporción resultante, aunque nada decidieron sobre la partición. 4) en el Ayuntamiento constan como titulares "hereus de Carlos Jesús ", a efectos del pago del IBI (f. 131 a 202), si bien abonados por el actor inicial.

CUARTO.- Las partes han de probar los hechos, es decir tienen "la carga" de la prueba, conforme al principio de aportación de parte, y constando la prueba de los mismos, es indiferente cuál de las partes las haya probado: es el principio de adquisición procesal (de constante aplicación jurisprudencial), en el sentido de que los resultados de la actividad procesal son comunes para las partes y se consiguen para el proceso, por lo que las pruebas practicadas son del proceso y están destinadas al juez (que puede utilizarlas, prescindiendo de quién las haya producido o aportado), pudiendo valerse de ellas cualquiera de las partes, y habilitando al Juez para fundar su decisión en la actividad probatoria desenvuelta en su conjunto.

Ahora bien, del principio de aportación de parte no se deduce cómo se distribuye la prueba entre las partes. El Tribunal debe resolver en todo caso, aunque exista un hecho alegado, sin prueba (y por ello "incierto") pero precisado de la misma, deber inexcusable previsto en los arts. 1.7 C.C ., 11.3 LOPJ , 241 CE , cuya inobservancia puede llevar aparejada sanción penal ( art. 357 en relación con el 448 CP ) y en cuyo deber radica la doctrina de la carga de la prueba, que solo tiene sentido en caso de duda, tras la prueba y ya en el período reflexivo del Juez, y de ahí su carácter supletorio, denotando ("carga") la existencia de un sujeto que debe soportarla, (y no "obligación"). Tal doctrina aparece con la finalidad de establecer, al final del proceso, la consecuencia de la falta de la prueba de los hechos (o de su insuficiencia); es decir, quien debió probar y, por tanto, quien debe soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho, necesitado de la misma para su fijación en la sentencia. Su regulación, dentro de los requisitos internos de la sentencia, solo es novedad en cuanto a su ubicación en la LEC, porque la doctrina que contiene es la misma y, sin embargo, desconoce las más recientes aportaciones jurisprudencias (salvo la doctrina de la facilidad probatoria), si bien nada se opone a la vigencia de las mismas, como complementarias a la regla general contenida en el art. 217.1 LEC , a cuyo tenor "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

El intento de la LEC para formular una regla general se plasma en los números 2 y 3 del citado art. 217 , en relación a las distintas clases de hechos, dice el precepto que " corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la carga de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", así como que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Consecuentemente: A) Corresponde al actor (o al demandado reconviniente) la prueba de los hechos constitutivos (o normalmente constitutivos o identificativos) de la pretensión (la concurrencia de todos los requisitos para que opere la usucapión), porque integran su derecho o el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación pretende, necesarios para el éxito de la acción que ejercita; son la causa eficiente del derecho del actor, siendo necesarios para la creación del Derecho. B) Corresponde al demandado la carga de la prueba de los hechos impeditivos (se oponen a la constitución válida del derecho, o dificultan que los fundamentos de la acción produzcan los efectos que le son propios; constitutivos e impeditivos pues, implican su mutua neutralización), extintivos (presuponen el nacimiento válido del derecho, pero que el mismo no ha persistido en el tiempo), o excluyentes (categoría de los anteriores, en los que el demandado no obstante haberse producido los efectos de los hechos "constitutivos", alega -forzosamente- otros hechos que, recogidos en una norma -contranorma-, excluyan aquellos efectos, como es el caso de la prescripción o el beneficio de exclusión del fiador). Tales categorías de hechos, que integran las excepciones materiales o de fondo, pueden ser tenidas en cuanta por los Tribunales, aunque no se aleguen por el demandado -salvo los últimos- si bien es necesario que se aporten y se prueben por el mismo.

Ahora bien, el problema surge porque no es posible fijar anticipadamente cuando un hecho es de una u otra categoría, sino atendiendo a una situación jurídica concreta; de ahí que, aunque nada se opone a su vigencia, se echa en falta la plasmación de los nuevos criterios doctrinales y jurisprudenciales (que la Exposición de Motivos califica de "atinados pero en ocasiones difícilmente aprehensibles") que, más flexibles y adaptables a las circunstancias del caso, atenúan aquella rigidez, excepción hecha del criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, expresamente previsto en el art. 217.6 L.E.C ., a cuyo tenor "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las parte en el litigio ", con lo que para la distribución de la carga, atiende a criterios prácticos, como el de la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba o a la facilidad según la razón y la experiencia. Implícitamente en los números 2 y 3, se prevé el criterio de la "normalidad"; y es de frecuente utilización, el criterio de la "flexibilidad" en la interpretación de las normas sobre la carga de la prueba.

Enfín, la valoración de la prueba es la actividad judicial cuyo contenido es la apreciación de la fuerza probatoria de las pruebas practicadas, y por ende, los efectos de los hechos alegados: no habiendo conformidad de las partes, los hechos han de ser probados a través de los distintos medios de prueba del art. 299 LEC : el destinatario de la prueba es el tribunal que, en la sentencia y a través de dicha valoración, constata o rechaza el convencimiento de la veracidad de los hechos afirmados, a cuyo convencimiento se dirigía la prueba. Objeto pues de la valoración, es un juicio sobre la existencia de un hecho concreto de forma que, al final del proceso, el tribunal se encuentra ante una serie de juicios (si el testigo ha dicho o no la verdad, si el perito es convincente, si el documento es auténtico, ...) sobre la existencia de hechos (resultados del procedimiento probatorio) que ha de interpretar (disponiendo para ello de las máximas de experiencia o juicios lógicos de contenido general obtenidos de tal experiencia), determinando el significado de cada uno de ellos, y consecuentemente, su veracidad; lo cual ha de completarse con la tendencia del TS a implantar la valoración libre que se manifiesta en la consagración de la "valoración o apreciación conjunta de la prueba", en principio no muy acorde con el deber constitucional de motivación ( art. 120.3 LEC ) de adoptarse como regla general; tal sistema supone, en términos generales, llegar al resultado probatorio, sin especificar las razones concretas del juez, para aceptar o no la veracidad de las afirmaciones de hechos alegados, eludiendo la motivación del juicio de hecho (en contra del art. 120.3 CE y 208.2 y 209 LEC ), sin embargo, podrá acudirse a tal sistema solo cuando varios medios de prueba se complementen entre sí o cuando las pruebas (apreciables por el sistema de valoración libre o tasada, pero el mismo) son contradictorias, pero no cuando la contradicción se produce entre medios de prueba que se aprecian por los dos sistemas (las reglas legales deben prevalecer sobre las de libre apreciación), dado que, lo que no puede hacerse es una valoración conjunta para evitar los efectos de una prueba "legal". En tal sentido, el TS ha declarado que "en cuanto a la prueba, la jurisprudencia nunca ha exigido la valoración conjunta, sino, en todo caso le ha permitido, en el bien entendido, que es más correcto analizar y valorar cada uno de los medios de prueba practicados para llegar así al resultado de los hechos que se consideran probados y constituyen la base de los fundamentos de Derecho" ( STS 30.12.1997 ).

QUINTO.- En aquel contexto ha de valorarse la testifical de D. Jose Manuel , a instancia de los codemandados, propuesto en la audiencia previa (como "persona conocida de la familia que sabía de la situación de esta herencia), no tachado (ni siquiera con posterioridad a la proposición, ex art. 377.2 LEC ), sujeto a contradicción, coherente, que declara con cierto detalle sobre determinadas negociaciones, y hasta de la valoración de las fincas, a que se alude en la contestación a la demanda (más concretamente a una negociación, a requerimiento de los codemandados apelados, con intervención de su letrado), es decir sobre hechos (alegados por las partes o que puedan tener relación directa con ellos), anteriores al proceso, aquí presenciados por él (conocimiento directo que son objeto del proceso (controvertidos y alegados), procediendo la valoración de su declaración, conforme a las reglas de la sana crítica, sin que existan méritos para dudar de su testimonio, y en tal sentido, manifestó - de forma "clara y concluyente", como se afirma en la resolución recurrida - que era comprador (intermediario), que se reunió con las partes en el año 2005, incluido el inicial actor (tres veces, "que estaba viviendo allí") y el codemandado Sr. Jeronimo (quien le entregó fotocopias "de todo el papeleo", y quien le dijo que las fincas se vendían), haciendo una oferta en el año 2005 y entrando en negociaciones con tal finalidad, pudiendo constatar la controversia que existía entre las partes sobre la titularidad de las fincas (aludiendo a que el 50 % era del Sr. Melchor y el otro 50% "de otro", en lo que insiste, así como que el Sr. Melchor buscaba una fórmula para compensar a los "otros copropietarios, coherederos, con una de las fincas, la segunda citada, más "pequeña") adquirida por ambos por herencia, que impidió cualquier operación de compra (por ser necesario el acuerdo); en este sentido, el propio actor reconoce que existe un enfrentamiento, pero "desde el momento en que el Sr. Melchor es dueño de las fincas por usucapión" (escrito formalizador del recurso).

Con lo cual se infiere que: 1) Existían derechos hereditarios de los codemandados apelandos, que forzosamente debían conocer el Sr. Melchor (quien no ha poseido como coheredero del titular registral, sino su madre), sin que en la demanda se haga alusión alguna al auto de declaración de herederos. 2) La ausencia de rastro documental sobre requerimientos a éste, para "regularizar" la situación, se justifica en la relación familiar, su avanzada edad, la conviviencia del inicial actor con su madre hasta el fallecimiento de ésta, la real detentación de las fincas por el Sr. Melchor (aunque era la madre del actor, coheredera según el auto a cuya instancia se dictó, la que disfrutaba el uso de las fincas), ciertamente en exclusiva, lo que también puede tener su justificación en el pago de impuestos y tasas y en el hecho de que las mejoas introducidas quedasen en beneficio de la finca. 3) no existe declaración de las codemandadas allanadas, dado que no comparecieron no obstante la citación para su interrogatorio (se pretendía preguntarles si alcanzaron un acuerdo con su primo, el Sr. Melchor , pues, no obstante aparecer como coherederas de su madre, respecto del 33%, "renuncian" expresamente - lógimente renuncian a algo, que no puede ser otra cosa distinta que sus derechos hereditarios - en beneficio del inicial actor). 4) No puede hablarse de usucapión a favor de la madre del actor inicial, al no constar que reuniera los requisitos necesarios para ello y ser ella misma quien insta la declaración de herederos abintestato.

SEXTO.- En la sentencia de instancia, no se imponen las costas al considerar que, si bien no concurre la posesión en concepto de dueño, sí concurre "la detentación de la finca durante el período legalmente exigido" por lo que aprecia "la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho que no permiten tildar la demanda temeraria" (no obstante afirmarse en dicha resolución que "silenció el actor .... la existencia...del..auto" de declaración de herederos, así como que se "acredita de forma meridiana que los codemandados en modo alguno toleraron que la posesión lo fuera en concepto de dueño...solo consintieron...la detentación material de las fincas.."); sin embargo, tras los argumentos de dicha sentencia y la total reiteración en el recurso de las afirmaciones de la demanda, ya no se aprecian en esta alzada tales dudas sobre la "concreta cuestión dematida", por lo que procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Zaida , D. Lucas , D. Agustín , Dª Leonor y D. Tomás contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.