Sentencia Civil Nº 106/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1077/2010 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1077/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1349/2009

S E N T E N C I A núm. 106/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1349/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), a instancia de Evangelina Y Octavio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CONSTRUCCIONES OBRAS Y CONTRATAS ANTONIO PEREZ S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Evangelina Y Octavio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 16 de julio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

" F A L L O

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Octavio Y DOÑA Evangelina contra CONSTRUCCIONES OBRAS Y CONTRATAS ANTONIO PEREZ, S.L. imponiendo las costas a la parte actora.

Y debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por CONSTRUCCIONES OBRAS Y CONTRATAS ANTONIO PEREZ, S.L. condenando a DON Octavio Y DOÑA Evangelina a que abonen a CONSTRUCCIONES OBRAS Y CONTRATAS ANTONIO PEREZ, S.L. la cantidad de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS CUATRO EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (24.504,73 euros) cantidad que devengará el interés legal y ello con imposición de costas a la demandada reconvenida. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Evangelina Y Octavio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de febrero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO .- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- El objeto del presente recurso interpuesto por los demandantes iniciales D. Octavio y DÑA. Evangelina , lo constituye 1)la reclamación de 66.800 euros en que aquéllos cuantifican los perjucios derivados del retraso en la construcción de una vivienda por parte de la demandada reconviniente ahora apelada "CONSTRUCCIONES OBRAS Y CONTRATAS ANTONIO PEREZ S.L." y cuya pretensión ha sido desestimada por la resolución de primer grado, y 2) la desestimación de la reconvención que por la suma de 24.504,73 euros en concepto de aumento o variación de obra, ha sido estimada por dicha resolución

TERCERO .-El Tribunal Supremo (Ss. de 17 Mar. 1991 , 8 junio 1996 , 11 diciembre 2009 ) ha señalado que los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -exceptio no adimpleti contractus- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -exceptio non rite adimpleti contractus-, precisando esta última en caso de contratos de ejecución de obra, que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con lo bien ejecutado.

Con arreglo a lo dispuesto en el articulo 1544 del Código Civil , se requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, éste - dice, por ejemplo, la S. del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983 , repitiendo doctrina que viene exponiéndose desde la de 25 de Enero de 1909-, si bien constituye un factor esencial en la locatio operis ya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ( STS de 4 de septiembre y 23 de octubre de 1993 , y 27 de mayo de 1996). Es más , como dice la S. de 22 de diciembre de 1954 , "el texto del artículo 1544 del C.C . no autoriza a suponer que el precio haya de ser determinado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pues pueden existir circunstancias que, concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración mayor o menor de la obra".

Realmente, en la mayoría de las obras de una cierta entidad, fijar el precio que el dueño de la obra debe pagar, de una forma exacta y concreta antes de su ejecución, no es lógica y no entra dentro de la normalidad de las cosas y, aun en el caso de haberse estipulado un precio, suele ocurrir, que durante la ejecución de la obra se produzca, o bien, la inejecución de determinadas partidas, por consentimiento del propietario, en cuyo caso, el precio debe rebajarse, o bien, producirse un aumento o mejora de la obra, en cuyo caso el precio debe ser aumentado, como se desprende claramente del artículo 1593 del Código Civil , siempre que haya dado su autorización el dueño de la obra, sin que sea necesaria que la misma se haga de forma escrita, bastando la verbal e incluso la tácita.

En definitiva cuando no se ha concretado a la celebración del contrato el precio de la obra, o ésta aún concretada no se corresponda con lo ejecutado, bien por haberse ejecutado más obras o por no haberse ejecutado todas las presupuestadas, éste debe fijarse atendiendo a la obra realizada y en virtud de la correspondiente prueba pericial a practicar en período probatorio, sin que tal prueba sea vinculante para el Juez, aunque, lógicamente será esencial, sin perjuicio de su valoración con el resto de las pruebas practicadas.

Es de recordar la constante doctrina jurisprudencial que reconoce el derecho al aumento de precio si ha habido aumento de obra, que la obra, aumentada y modificada o no, se presume aprobada y recibida la parte satisfecha ( art. 1.592 del Código Civil ); y si bien el precio alzado determina la invariabilidad del precio aunque ocurran circunstancias imprevistas, cabe modificar el convenido cuando se hayan introducido modificaciones a las inicialmente pactadas de común acuerdo que importen un aumento en el coste de la obra; y así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4-10-2002 razona: "la sentencia de apelación considera como hecho probado que se produjo un aumento del presupuesto inicial por consecuencia de las modificaciones y aumentos de obra, incrementos que eran ordenados por los técnicos y autorizados tácitamente por la dueña de la obra a través del abono de la correspondiente certificación, lo que se ajusta a la línea de la reiterada posición jurisprudencial respecto a que, cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 así lo permite (entre otras, STS de 10 de mayo de 1997 ). Asimismo, conviene traer a colación la STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación: "A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice , citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita".

CUARTO .- Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales aaplicados al supuesto enjuiciado determinan desestimar el presente recurso de apelación y sentar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.- Dña. Estrella , legal representante de "construcciones" declara a) que los Srs. Octavio y Evangelina iban viniendo -por la obra- y según iban pidiendo se iba haciendo, b) que los propietarios no tenían dinero y dijeron que no podían continuar pagando y que ya irían acabando haciéndose cargo poco a poco de los industriales, eso fué la causa de la paralizacón de la obra c) que el plazo de la finalización se alargó porque los actores tardaban mucho en elegir .

Segunda.- D. Cesareo testigo ministrado por la actora y que conoce a ambas partes por ser el lampista, autónomo, de la obra manifiesta a)que en Noviembre de 2008 Octavio -el codemandante- se hizo cargo de la obra y "construcciones" la abandonó porque aquél no se hacía cargo de los pagos, b) que una obra contratada para 2007-2008 puede costar igual incluso menos a día de hoy -7-7-2010-.

Tercera.- D. Jorge testigo ministrado por la actora, y responsable de la instalación eléctrica manifiesta que a día en que depone el testigo la obra puede valer lo mismo, unos precios han subido y otros han bajado. D. Jose Augusto testigo ministrado por la actora manifiesta que terminó la instalación eléctrica, la cocina, los baños, las barandillas de las terrazas, el tubo de desagüe, "cosas así"

Cuarta.- D. Bernabe , testigo ministrado por la demandada y que trabajara en al obra manifiesta a) que los propietarios acudían a ella para ver cómo se estaba realizando, b) que iban pidiendo modificaciones, se tuvieron que efectuar unas catas en la planta baja, aplicar impermeabilizante en las paredes de dicha planta, construyeron valla y muro exterior, c) que los demandantes dijeron que tenían un crédido con Caja Madrid y que esta entidad no podía entregar más dinero,

Quinta.- En el caso presente, nada se adujo en relación a que existieran defectos en el hacer de la contratista, y sí tan solo que se retrasó en el ejecución . No es acogible, ya que además de que existió un aumento de obra, el contrato no fija el plazo como elemento esencial, transcurrido el mismo ningún reparo ni alusión se hace al pretendido retraso e incumplimiento del plazo, al contrario, se efectuan nuevos pagos que se seguirán realizando las obras, sin señalamiento de plazo alguno , se admitió sin ninguna queja ,ni denuncia de la tardanza, se había efectuado el trabajo equivalente a 134.024,62 euros cuando el precio total se había pactado en 171.200 euros.Por otra parte no se incluye cláusula penal, luego los perjuicios han de ser demostrados, sin que tenga sentido que los mismos deriven de haber alquilado su otra vivienda puesto que eso se efectua una vez finalizado el plazo sin que las obras estuvieran perfectamente acabadas. Desde luego la fijación de la cuantá resulta abasurda, puesto que si es cierto que no se acabaron las obras también lo es que las inacabadas no se cobraron, en todo caso su precio asciende a 37.175,38 euros, siendo la cantidad reclamadala equivalente a un nuevo presupuesto con partidas modificadas

Sexta.- D. Hugo , perito judicial, a propuesta de la parte demandada y que presentara el dictamen obrante en las actuaciones aclara respecto de las obra extra a) que excluyó la partida del documento 6 de la contestación porque no figura en ella la firma del arquitecto; pero cuando se le exhibe el documento nº 5 que es tal certificado advierte que se corresponde con el apartado "in fine correspondiente a la planta sótano" y que la cuantificación de 2.658,41 euros es de precio normal de mercado, b) que respecto del documento nº10, que es una factura por importe de 2784 euros indica que la cuantificó en 1003 euros porque es el importe de la balconera y aclara que no incluyó los gastos, que supone que lo que estaba previsto era una ventana -además esta factura se elabora por acuerdo entre constructora y propiedad, incorpora la firma del Sr, Octavio - c) que también en el importe total de las obras realizadas dentro de presupuesto no tuvo en cuenta que se habían realizado las valoradas en 5.921,02 euros y 450 euros respectivamente, por lo que teniendo en cuenta las aclaraciones efectuadas por el perito y la certificación de la Arquitecta dña Natividad , no puede reducirse la cuantía fijada por el Órgano unipersonal.

QUINTO .- La plena ratificación de la reslución recurrida determina cndena en costas del recurso ( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Evangelina y Octavio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granollers en fecha 16 de julio de 2010 que confirmo en todos sus extremos, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.