Sentencia Civil Nº 106/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5670/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 106/12

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 26

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5670/11-F

JUICIO Nº 410/10

En la Ciudad de Sevilla a 22 de marzo de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Trinidad , representada por el Procurador D. Miguel Angel Márquez Díaz, que en el recurso es parte apelante, contra Camilo , que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 4 de Marzo de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Angel Márquez Díaz en nombre y representación de Dª Trinidad contra D. Camilo , debo ACORDAR Y ACUERDO mantener íntegramente las medidas acordadas en Sentencia de juicio de medidas sobre hijos menores de edad de 27 de diciembre de 2007 que aprueba el convenio regulador de fecha 25 de junio de 2007.//No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas sobre regulación de relaciones paternofiliales dimanantes de la unión de hecho de ambas partes hoy litigantes, se alza la representación procesal de la actora Sra. Trinidad en base, esencialmente, a una erronea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta tanto al pronunciamiento por el que se mantiene el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la AVENIDA000 NUM000 , piso NUM001 - NUM002 NUM003 al Sr. Camilo , como aquel por el que no se priva a éste último de la patria potestad en relación al hijo menor de edad habido durante la convivencia Ismael de 6 años de edad en la actualidad; interesando su revocación con atribución a la ahora apelante y a su hijo el uso y disfrute de la vivienda de referencia y privación al precitado Sr. Camilo de la patria potestad en relación a dicho menor.

SEGUNDO .- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a traves del recurso interpuesto referida al uso y disfrute de la vivienda que fue familiar y cuya atribución expresa junto a su hijo se interesa por parte de la Sra. Trinidad ; lo cierto es, que habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de la medida cuya modificación se pretende. En este sentido conviene precisar, no solo que en virtud de sentencia dictada con fecha 27 de Diciembre de 2007 en procedimiento de regulación de relaciones paternofiliales dimanante de la unión de hecho de ambas partes hoy litigantes que aprobaba el convenio regulador suscrito por éstas últimas, se atribuía el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la AVENIDA000 NUM000 ; piso NUM001 - NUM002 NUM003 al Sr. Camilo que era su propietario con carácter privativo, sino que en ningún caso se constata que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias determinantes para la atribución del uso y disfrute en la forma pretendida (dificilmente puede entenderse la decisión voluntaria de la Sra. Trinidad de no considerar necesario que se le atribuyese el uso y disfrute de la vivienda de referencia en el momento de la ruptura convivencial y pretenda ahora tal atribución una vez transcurridos mas de tres años del acuerdo alcanzado en convenio cuando ha sido madre de una nueva hija con su actual pareja y aprovechando que el precitado Sr. Camilo haya ingresado en prisión). Así las cosas y sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial relativa a que sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia "more uxorio" se proyectan las normas contenidas en nuestro C.Civil sobre el matrimonio y sus crisis con protección de los menores habidos durante aquella; lo cierto es, que en el caso de autos no se constata un cambio de circunstancias que propicie la atribución interesada y mas aun cuando la Sra. Trinidad lo pretende al haber transcurrido tres años desde la ruptura convivencial, llevando una vida personal y familiar autónoma, siendo madre de una nueva hija con su actual pareja y aprovechando el hecho del ingreso en prisión del propietario con carácter privativo de la vivienda de referencia. De ahi que la pretensión revocatoria haya de ser rechazada.

TERCERO .- En lo que respecta a los motivos de apelación alegados interesando la privación de la patria potestad del Sr. Camilo en relación a su hijo menor de edad habido durante la convivencia Ismael de 6 años de edad en la actualidad y con independencia de que podría a traves del procedimiento de modificación de medidas adoptarse tal privación en defensa de los intereses del menor, de manera que dicha medida excepcional resultase necesaria y conveniente para la adecuada protección de dichos intereses; lo cierto es, no solo que en la sentencia dictada con fecha 27 de Diciembre de 2007 que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambas partes hoy litigantes se pactó que la patria potestad sobre el menor de referencia sería compartida por ambos progenitores, sino que configurada ésta última como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que deben asumir y compartir en relación a aquellos, la supresión, privación o atribución del ejercicio exclusivo ha de reputarse excepcional y en los supuestos legalmente establecidos, sin que en el caso de autos se constate categóricamente la existencia o subsistencia de causa grave con entidad suficiente para la privación del ejercicio de la patria potestad o la razonable necesidad, oportunidad o conveniencia de su adopción para la salvaguarda de los intereses del menor (no consta taxativamente acreditado que el Sr. Camilo se hubiese despreocupado o desentendido absolutamente del mismo con falta de atención respecto de sus necesidades afectivas y materiales, sin que, por otro lado, el hecho de encontrarse en prisión pueda ser determinante a efectos de la privación pretendida). De ahí, que sea procedente la desestimación de ambas pretensiones revocatorias articuladas a traves del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en toda su integridad.

CUARTO .- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Trinidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ñ26 (Familia) de esta ciudad con fecha 4 de Marzo de 2011 , la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Si el recurrente fuera PERSONA JURÍDICA, deberá adjuntar, además, la preceptiva autoliquidación de la TASA JUDICIAL, (exigida por la Ley 53/2002 de 30 de Diciembre sobre Medidas Fiscales, art. 35 y modificada por Ley 37/2011 de 10 de Octubre , Disposición Final Segunda).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.