Sentencia Civil Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 49/2013 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00106/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2013 0200055

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000151 /2012

Apelante: DESUS SOCIEDAD GESTORA DE PROMOCION S.A., C.P. RE 2.1 URBANACION DE CERRO GORDO

Procurador: MIGUEL FERNANDEZ DE AREVALO DELGADO, SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ

Abogado: JESUS MARIA CALERO GONZALEZ, ALEJANDO GASPAR TEJERO

Apelado: Anton Y OTRO

Procurador: MARIA TERESA ESCASO SILVERIO

Abogado: EDUARDO GIL MASTRO

S E N T E N C I A N U M: 106/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

BADAJOZ, a once de Abril de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000151 /2012, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2013; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. DESUS SOCIEDAD GESTORA DE PROMOCION S.A.; C.P. DIRECCION002 DIRECCION001 , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MIGUEL FERNANDEZ DE AREVALO DELGADO; SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ , dirigido/s por el Letrado D. JESUS MARIA CALERO GONZALEZ; ALEJANDO GASPAR TEJERO respectivamente, y de otra como recurrido/s D/Dª. Anton Y OTRO, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA TERESA ESCASO SILVERIO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª EDUARDO GIL MASTRO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 8-11-12 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: '.

Estimando parcialmente la demanda interpuesta el Procurador Sr. Gómez Rodríguez, en nombre y representación de la COMUNIDA DE PROPIETAISO DIRECCION002 DEL EDIFICIO SITO EN LA C7 DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 ( DIRECCION001 ), frente a DESSU SOCIEDAD GESTORA DE PROMOCION, S.A. ( anteriormente JOCA INMO, S.A.), representada por el Procurador Sr. Fernández de Arevalo y Delgado, CONDE NOA DESUS SOCIEDAD GESTORA DE PROMOCION, S.A., a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002 DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 ( DIRECCION001 ) la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO ( 18.455,95 E) mas iva, en concepto de coste de la reparación de los defectos constructivos existentes en las zonas comunes del edificio titularidad de la demandante, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Desestimando la demanda interpuesta el Procurador Sr. Gómez Rodríguez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002 DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 Y NUM003 ( DIRECCION001 ), frente a y D. Anton y D. Nicanor , ambos representados por la Procuradora Sra. Escaso Silverio, ABSUELVO A D. Anton y D. Nicanor de las pretensiones deducidas frente a ellos, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante Y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer apelante -La Comunidad de Propietarios DIRECCION002 Edificio sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , DIRECCION001 - pide la revocación parcial de la Sentencia de instancia en el único punto relativo a la absolución de los Arquitectos Técnicos codemandados, D. Anton y D. Nicanor , respecto de los desperfectos consistentes en fisuras en el pavimento de hormigón pulido del garaje.

Como argumentos para esa petición, la Comunidad de Propietarios apelante expone que, en aplicación del art. 217 LEC , y de la doctrina de la carga de la prueba, la parte actora/apelante ha cumplido con esa carga al acreditar que existen defectos de construcción y que éstos se han manifestado dentro del período de garantía de que habla el Art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; por lo que correspondia a los demandados- entre ellos los Arquitectos Técnico- probar que ese vicio o daño en la construcción se debe a causa ajena a su intervención; sin que le fuera exigible, en fin, dice el apelante, por la inversión de la carga de la prueba, a la demandante, la demostración de cual fue verdaderamente , el factor desencadenante del deterioro.

SEGUNDO.-El recurso que se examina tiene necesariamente que prospera habida cuenta de que, apareciendo debidamente acreditado ( fotografias obrantes en el informe del Sr. Bernardino ) la existencia, en el pavimento del garaje del edificio y bajo los portales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , de fisuras generalizadas de diversa anchura que provocan disgregaciones del material y afectan a la durabilidad y funcionalidad del garaje ( pericial de la Sra. Julia de la actora; y de D. Bernardino , de los aparejadores demandados) ; fisura que no existen si se hubieran realizado juntas de retracción ( cuya ausencia se detecta en los garajes de los portales NUM002 y NUM003 ) o si se hubieran realizado adecuadamente ( en la solera de hormigón del pavimento de los portales NUM000 y NUM001 sí consta la existencia de juntas de retracción, pero, aun así, no han evitado la aparición de esas fisuras); o , cuando menos, serían unas fisuras ni tan generalizadas y numerosas, ni su anchura seria en algunos casos, superior a 4mm. Son relevantes, a éstos efectos, las periciales de Dª Julia y la de D. Bernardino , que hablan de pavimento agrietado, con pérdida de material y desprendimiento de partes; fisuras que son más patentes y numerosas en los bloques NUM003 y NUM002 .

Pues bien, no existiendo ninguna discusión acerca de la existencia y realidad del vicio o defecto constructivo denunciado por la Comunidad de propietarios demandante, tampoco existe ninguna duda de que tales vicios se han generado durante el proceso de ejecución material de la solera; no obstante lo cual, la Sentencia de instancia exonera de responsabilidad a los Arquitectos técnicos, sobre la base de entender que, dada la existencia de juntas de retracción, la causa de las fisuras estaría en el concreto proceso material de construcción de la solera, olvidando con ello que es competencia de los Arquitectos técnicos inspeccionar y vigilar la concreta ejecución material de la obra, controlando los materiales, proporciones y mezclas, de acuerdo con las instrucciones y mediciones de Proyecto y del Arquitecto Superior, y en todo caso, observando ' lex artis' ad hoc'.

Así según reiterada jurisprudencia compete al Arquitecto Técnico una labor de vigilancia y dirección de la ejecución material de la obra, aunque no hasta el extremo de imputarle cualquier vicio o defecto de ejecución que sí competería al contratista. Al arquitecto técnico se le atribuye legalmente la función de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones y análisis de idoneidad precisos para su aceptación; y ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, verificando las condiciones y correcta disposición de los elementos constructivos; lo cual implica , en definitiva, que los Aparejadores deben procurar que la ejecución material de la obra se desarrolle de conformidad con el proyecto y coadjuvar con el Arquitecto en las labores de dirección e inspección de las obras vigilando que la realidad constructiva se ajuste, cualitativa y cuantitativamente, a la ' lex artis ' determinada por las normas de la edificación ( (SSTT 3/7/2000; 6/5/2004).

Siendo asi, entonces que la responsabilidad de los Arquitectos técnicos, en el supuesto examinado proviene de no haber controlado la realización y existencia de juntas de retracción en los portales NUM002 y NUM003 (cuya ausencia detecta el propio perito de los apelados, Sr. Bernardino ) o de que, en los portales en los que parece que sí se llevaron a cabo juntas de retracción ( aunque del informe el Sr. Bernardino parecen deducirse dudas de que esas juntas también estuvieran en los portales NUM000 y NUM001 , pues habla de que para minimizar las consecuencias de las fisuras, se formalizaron las juntas de retracción en los bloques NUM000 y NUM001 ) no fueron realizadas adecuadamente, como revela el hecho de la aparición de un número considerable de grietas o fisuras y de una anchura diversa a veces considerable que puede llegar a afectar en el futuro, de no corregirse el defecto, a la durabilidad y resistencia del pavimento, según la perito del actor.

Y es que el Arquitecto Técnico debe controlar al contratista y responde junto al constructor, de la ejecución de la obra colaborando con el Arquitecto superior le corresponde la inmediata inspección de los métodos de colocación y sujeción a ejecutar en debida forma; por ello, es responsable después de la contrata y conjuntamente con ella de los falles ocurridos en la obra por defectos de calidad del material o de aparejo y montaje del mismo ( SSTS 10/3/2004 ; 18/12/01 ; SAP La Coruña Sección 5ª 3/9/2012).

Puede hablarse, en nuestro supuesto de defecto de colocación del pavimento de hormigón pulido, pues si la realidad, intensidad, número y entidad de las aludidas grietas o fisuras, no puede ser negada por nadie, a la luz de las fotografías que acompañan a los diversos informes periciales que obran unidos a los autos( pues incluso el perito de la entidad promotora/vendedora, Sr. Anton , reconoce la existencia de aquellas grietas, pero solo les atribuye una mera importancia estética), y si, como expone el propio perito de los Arquitectos Técnicos, la formalización o realización de las juntas de retracción tiene por finalidad el minimizar las consecuencias que, sobre el pavimento de hormigón, va a tener la aparición de grietas, unido al fin especifico del garaje (transito y paso de vehículos que constantemente castigan el pavimento con los neumáticos frenando y girando la ruedas y maniobrando, en fin,), si ello es así, obvio resulta que, en esta partida de obra no se observaron las técnicas de buena construcción, al resultar que o no constan realizadas las dichas juntas o, pese haber sido realizadas por defecto de su ejecución material no han servido para nada, pues no han impedido la aparición de numerosos grietas con desprendimiento de material y no han minimizado el riesgo futuro de perdida de durabilidad del pavimento.

CUARTO.-El segundo apelante - La Mercantil 'Desus Sociedad Gestora de Promoción S.A.'- pide la revocación total de la Sentencia de instancia para que se absuelva integramente a la Promotora de la demanda contra ella deducida, porque, en relación con las fisuras del pavimento de hormigón del garaje, sostiene que son microfisuras consustanciales con el hormigón del garaje, sostiene que son microfisuras consustanciales con el hormigon, siendo fruto de la retracción que sufre ese material al secar; por tanto, que no se trata de defectos constructivos sino simples aspectos esteticos, y existe, por ello, error en la valoración - de las pruebas periciales por la Juez ' aquo'.

Este recurso no puede prosperar porque, como sabemos, del informe pericial de D. Bernardino se desprende que no estamos ante meras imperfecciones estéticas, sino ante verdaderos vicios de construcción, por la intensidad y número de las grietas o fisuras, en relación con la fecha de terminación de la obra ( 28/7/2008) y, la fecha en que empiezan a detectarse aquél agrietamiento febrero de 2010

Es decir, la escasa antigüedad del edificio hace que sea más llamativo aún que, en tan corto espacio de tiempo entre la terminación de la obra y el agrietamiento del pavimento, haya surgido tales defectos que sólo tiene una explicación lógica si se piensa que ha existido una incorrecta ejecución material de esa partida de la obra y que se ha llevado a cabo sin una adecuada vigilancia, control o supervisión de los técnicos encargados de volar por una adecuada ejecución material sujeta a las buenas prácticas constructivas.

SEXTO.-Y en relación al argumento expuesto por este segundo apelante, en el que impugna la valoración de la prueba pericial que se contiene en la sentencia de instancia, por entender, el recurrente, que debió atenerse el ' a quo' a las conclusiones de los peritos, ha de recordarse que, conforme a lo dispuesto en el art. 335 de la LEC , la finalidad de la prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre las cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnico o prácticos específicos. Es un medio de prueba más, con una finalidad de prestar un auxilio técnico ; pero nada más. El dictámen pericial no priva al Tribunal de la facultad de valorar los hechos, incluidas las conclusiones que pueda sustentar el perito ( art. 348 LEC ); puesto que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la faculta de valorar el informe pericial ( STS 5/1/07 ; 6/4/06 ). EL ART. 348 abona, precisamente, que el órgano judicial valore la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador, con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar, sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictámen bien fundado ( SSTS 16/9/10 ). Apreciar, en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, esta llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1/6/2011 ). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con los demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción ( STS 7/5/2012; 28711/2011 ).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, habiendo motivado convenientemente, en su resolución, la Juzgadora ' a quo', por qué se inclina por las conclusiones de un determinado perito, en lugar de las conclusiones del perito aportado por la Promotora -vendedora codemandada y hoy apelante; y observándose que tales razonamientos se ajustan escrupulosamente a las reglas de valoración de la prueba pericial, según lo que ha quedado expuesto, es por ello por lo que no comparte esta Sala la afirmación del apelante de que la Sentencia de instancia ha descartado la conclusión técnica de los profesionales que informaron a instancias de los codemandados, para sustituirla por una convicción subjetiva y sin apoyo en ningún dato objetivo de los profesionales y sin justificar la razón de ello.

SEPTIMO.-En otro orden de cosas no podemos olvidar tampoco que el segundo apelante es precisamente la Entidad Promotor- Vendedora; es decir, comparece como uno de los agentes descritos en la Ley de Ordenación de la Edificación, sin haber participado en la ejecución material de la obra. El promotor, como tal, no construye , promueve y se beneficia de la obra que otros construyen por su encargo y responde por cualquiera de los defectos a que se refiere la norma, al margen de los que pudieran derivar del contrato: defectos de ejecución relativos al acabado de la obra, por el plazo de un año; de los vicios o defectos constructivos que afecten a la habitabilidad del inmueble, por el plazo de tres años; y durante diez años de los vicios que afecten a sus elementos estructurales. Pretender que se le aplique la regla de la individualización prevista en el art. 17 de la LOE supone tanto como hacer inútil su inclusión en la ley como uno más de los agentes, posiblemente el más importante , de la obra ( SSTS 11/4/2012 ; 24/5/2007;1673/2006 ), En cuanto tal Promotor-vendedor, asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso; así como el deber de elegir y contratar a técnicos y constructores idóneos, de donde que le sea exigible le responsabilidad ' in eligendo'.

Estos criterios, como es bien sabido han sido incorporados a la L.O.E. en la que el promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere y, si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que ' las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios.....' se podría decir que la ley constituye al promotor en responsable casi exclusivo de lo defectos constructivos, en garante de la calida del producto final elaborado. El promotor, dice el Art. 17.3, responde solidariamente, ' en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante las posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitados las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 13/3/2008 ; 19/7/2010 ; 22/10/2012 ).

OCTAVO.-La mercantil apelante ' Desus, Sociedad Gestora de Promoción S.A.' entiende, igualmente, que existe error en la valoración de la prueba pericial, en lo tocante a los defectos que se dicen existir en el cuarto de instalaciones y en los revestimientos del núcleo de escaleras.

El recurso de la Promotora sí debe tener acogida en esos dos extremos, pues, en efecto, a juicio de este Tribunal, no parece suficientemente acreditada la existencia de las patológias o vicios de construcción que, según la demandante, afectarían a todos los cuartos de instalaciones y el revestimiento del núcleo de escaleras.

En relación al primero, la perito del actor- Sra. Julia - dice que detecta que, en todos los cuartos de instalaciones de agua existe, un sumidero central al que no se dirigen las aguas vertidas puesto que la pendiente del solado no está bien ejecutado, por lo que las aguas se vierten al exterior del cuarto. Sin embargo, ese defecto no es apreciado por el resto de los peritos. Así, el Sr. Bernardino , perito de los Arquitectos Técnicos, habla de que ha comprobado las pendientes del pavimento en los cuartos de instalaciones de aguas de los cuatro bloques o portales así como la posición del sumidero, encontrando que, salvo en el cuarto del bloque nº NUM003 , los pavimentos están a nivel del sumidero, no existiendo pendiente hacia la puerta. Por tanto, la reparación que ha sido condenado la Promotora/vendedora, en relación a ese vicio o defecto concreto, debe limitarse al cuarto de instalaciones de agua del portal nº NUM003 , al no detectarse la existencia del mismo defecto en los bloques NUM000 , NUM001 y NUM002 .

NOVENO.-Finalmente, en lo que se refiere a los defectos de revestimiento en núcleo de escalera, mientras que la perito de la comunidad actora dice que, en el tramo escaleras que comunica la planta baja del edificio con la planta de garaje ' existen algunas zonas con desprendimiento del enlucido de yesos; la estructura puede haber sufrido movimientos que la fragilidad del revestimiento vertical no ha soportado, despegándose de su soporte', sin embargo los restantes peritos, Sra. Bernardino y Luis Pablo , hablan de fisuras, que en ocasiones van acompañadas de desprendimiento de pintura, pero que sólo revisten una importancia puramente estética sin afectar a la estabilidad del edificio, es decir, estaríamos ante una mera imperfección corriente.

DECIMO.-La estimación del recurso deducido por la Comunidad de Propietarios actora conlleva la inexistencia de pronunciamiento sobre costas de su recurso ( Art. 398 LEC ) y, sustantivamente, la revocación parcial de la sentencia de instancia, para hacer extensiva la condena a los Arquitectos Técnicos por los desperfectos del pavimento del garaje.

La estimación parcial del recurso deducido por la Promotora/vendedora, también supone la inexistencia de condena en costas de su recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS, INTEGRAMENTE,el recurso de apelación deducido por la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 DIRECCION001 , contra la sentencia nº 146/2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badajoz , en el juicio ordinario nº 151/2012, y estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto, contra la misma sentencia, por la representación procesal de 'Desus Sociedad Gestora de Promoción , S.A. ( antes ' Joca Inmo, S.A.', DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS,parcialmente, dicha resolución en el único sentido de hacer extensiva la condena que la sentencia de instancia contiene en orden al pago del coste de reparación de los vicios contractivos que presenta el pavimento de hormigón pulido del garaje el Edificio C/ DIRECCION000 , portales nº NUM000 , NUM001 y NUM003 , a los Arquitectos técnicos codemandados, D. Anton y D. Nicanor , sin costas en la primera instancia; e igualmente, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, PARCIALMENTE,la anterior sentencia al acoger el recurso de la promotora, en el sentido de limitar la condena en contra de la mencionada Promotora en lo que se centra el aludido recurso, al abono del coste de reparación de los vicios constructivos detectados en el cuarto de instalaciones de agua del portal o bloque nº NUM001 , exonerando, pues, de la obligación de abonar el coste de reparación de esos desperfectos inexistentes en bloques nº NUM000 , NUM002 y NUM003 , así como de la obligación de abonar coste alguno de reparación de supuestos vicios en revestimiento de núcleos de escalera; manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada; debiéndose reducir la cantidad objeto de condena, según todo lo anterior, a 14.094,04 euros más 19% de G.G y BI más IVA.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber QUE CONTRA LA MISMA NO CABE ULTERIOR RECURSO, y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.