Sentencia Civil Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 49/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 49/2012

Procedimiento ordinario núm. 827/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Lleida

SENTENCIA nº 106/2013

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAÍNZ PEREDA

En Lleida, a doce de marzo de dos mil trece

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 827/2009, del Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7), rollo de Sala número 49/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de junio de 2011 . Es apelante MOTZZAPAST, SL, representada por la procuradora MªANTONIA VILA PUYOL y defendida por el letrado JAVIER PRIETO RODRIGUEZ. Es apelada ALBAIGUA CUINES LLEIDA, SL, representada por la procuradora MARIA ANGELS CAPELL FABREGAT y defendida por la letrada Raquel Borras Carballal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAÍNZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2011 , es la siguiente:' Estimando parcialmente la demanda deducida por 'ALBAIGUA CUINES LLEIDA SL'contra 'MOTZZAPAST SL'.,debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 24.730,56 EUROS (VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS TRE TREINTA euros con CINCUENTA Y SEIS céntimos), más los intereses legales de tal importe, computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago.

No ha lugar a pronunciamiento alguno referente al pago de las costas que se han generado con motivo de la sustanciación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, MOTZZAPAST, SL interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 27 de febrero de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada Motzzapast S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia denunciando en primer término la improcedencia de haber dictado dos sentencias en el presente procedimiento, siendo que la segunda de ellas modifica por completo los argumentos y cálculos efectuados en la primera, incurriendo en la segunda en un error de cálculo que supone un claro enriquecimiento de la parte actora, al no haber tenido en cuenta el importe abonado de más por esta parte demandada respecto del presupuesto aceptado, que asciende a 19.623,69 €. Solicita por ello la nulidad de la segunda sentencia, por triplicar el objeto de la condena cuando sus propios argumentos avalan la improcedencia de tal incremento, debiendo proceder al examen de los motivos de apelación con fundamento en el principio de economía procesal, o bien remitiendo el procedimiento al juzgador a quo para que proceda a dictar resolución aclarando la primigenia sentencia, dentro de las limitaciones que impone la Ley.

De acuerdo con la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de actuaciones procesales tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo para que deba apreciada han de concurrir cuatro elementos, a saber: el primero de ellos, la infracción de una norma procesal de carácter preeminente o 'esencial' como la denomina el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( 225-3º de la LEC ); el segundo, que se haya producido efectiva indefensión a una de las partes respecto a los principios de asistencia, audiencia y defensa; en tercer lugar que el defecto procedimental no sea subsanable, y por último que se haya procedido a advertir el vicio de nulidad a través de los recursos ordinarios contra las resoluciones dictadas. Así se desprende, entre otras, de las sentencias del T. Constitucional num. 212/92, de 30.11.1992; y num. 10/1993, de 18.1.1993; y de las sentencias del T. Supremo de 6.5.1991 (Sala III), 11. 7.1991 (Sala II ), y 9.4.1996 (Sala I).

No concurren estos requisitos en el presente caso pues, al margen de que la recurrente no ha planteado la infracción de normas procesales por el cauce previsto en el art. 459 de la LEC , lo relevante en este caso es que cualquier defecto de que pudiera adolecer la resolución recurrida podrá subsanarse en esta alzada ( art. 465-2 y 3 de la LEC ) y, de hecho, las alegaciones de la recurrente se orientan en este sentido.

Por lo demás, hay que tener en cuenta que la aclaración de sentencia se solicitó por ambas partes, que la providencia de 30 de agosto de 2011 ya indica que se procede a corregir los errores numéricos padecidos en la sentencia, y esto es lo único que se hace, sin que se hayan alterado sus argumentos ni sobrepasado los límites de la aclaración puesto que la omisión que refiere la recurrente no puede considerarse como tal desde el momento en que en ningún momento se razona en la sentencia que la demandada haya abonado de más 19.623,69 €, en relación con el presupuesto aceptado .

Finalmente, aunque no cabe duda que la resolución que aclara una sentencia ha de revestir forma de auto ( arts. 206 , 214 y 215 de la LEC ) lo que se ha hecho en el presente caso es corregir en la propia sentencia los errores numéricos, sin ninguna otra variación, y menos aún cambio de argumentación, sin que ello determine su nulidad si no concurren los presupuestos antes mencionados, siendo también doctrina jurisprudencial reiterada la que enseña que no toda infracción o irregularidad de normas procesales produce indefensión, porque como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000 '...la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , FJ 1, 118/1997, FJ 2 , y 26/1999 , FJ 3)'. Y en el mismo sentido apunta la STS de 14 de marzo de 2.003 que '...la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio -. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988 '.

SEGUNDO.-También plantea la parte apelante la nulidad de la providencia de 9 de junio de 2009 alegando que en dicha resolución el juzgador requiere a la parte actora para que concrete el fundamento de sus pedimentos, lo que resulta improcedente, porque debió hacerse en la demanda o en la audiencia previa, y porque causa indefensión a esta parte dado que uno de los hechos controvertidos en la litis ha sido la procedencia de lo que la actora reclamaba en concepto de extras, incluyendo cantidades que ya estaban en el presupuesto y habían sido abonadas, aclarando ahora la parte actora que los conceptos señalados como detalles 1 a 7 no son en realidad horas extras en sentido estricto sino que son concreciones de partidas presupuestadas como orientativas, variando así el fundamento de su pretensión.

Estas alegaciones no se ajustan estrictamente a la realidad de lo sucedido pues basta acudir al escrito de demanda para advertir que en ella ya se expone que en la factura 80250 se detallan todos los trabajos realizados, es decir, todos lo que se incluían en los presupuestos iniciales más los trabajaos extras ordenados por la demandada, calculando la diferencia entre la cantidad total una vez computados todos los extras, menos la cantidad primeramente presupuestada, señalando igualmente que comparando la factura con los presupuestos se puede apreciar cuales son esos trabajos extras. En efecto, en el presupuesto (documento nº3 de la demanda) consta claramente que diversas partidas se describen como 'previsión...', -como la de salida de humos para horno de pizzas, modificación balconera primer piso, granito fachada, etc.- y se hace constar igualmente, en letras mayúscula, que el precio consignado es orientativo. Y si se analiza la factura 80250 resulta que en esas mismas partidas relativas a 'previsión...' de determinados trabajos, con precio orientativo, no se consigna ni incluye el importe presupuestado sino que se van haciendo llamadas (detall 1, detall 2...) para la concreción de cada uno de esos detalles, que se hace por separado, desglosando los distintos trabajos, mano de obra y material que integran cada una de aquéllas previsiones con precio orientativo.

Además de que la comparación de uno y otro documento evidencia que en la factura se están concretando aquellas previsiones orientativas y que existe una única facturación de esas partidas, también hay que tener en cuenta que así se puso de manifiesto en varias ocasiones durante la celebración del juicio, aludiendo expresamente a esta cuestión en prueba de interrogatorio del legal representante de la actora, Sr. Hugo , y en las aclaraciones al perito, y en el propio escrito de conclusiones en el que nuevamente se reitera que en lo que se refiere a las previsiones, con precios orientativos en el presupuesto, no se pretende cobrar dos veces sino que únicamente se factura una vez, facturando en lugar de la previsión, el coste real del trabajo hecho.

No ha habido, por tanto, variación ni alteración de los hechos y fundamentos en los que la parte actora sustenta sus pretensiones porque, como bien se dice en la sentencia recurrida, el presupuesto y factura ya contenían los elementos necesarios para saber el importe que se estaba reclamando, y la concreción interesada en la providencia de 9-6-2009 viene respaldada por la facultad que el art. 433-4 de la LEC confiere al juzgador en trámite de conclusiones, siendo en este momento procesal en el que las partes hacen sus respectivas valoraciones sobre los hechos, precisando el artículo 433-2º que respecto de los hechos relevantes se pronuncien sobre si han sido admitidos y, en su caso, probados o inciertos, para lo cual deberán realizar un análisis de las pruebas practicadas, así como la oportuna valoración jurídica, tratándose por tanto de un trámite esencial y fundamental del acto del juicio, y tan es así que el párrafo cuarto de este precepto permite al Tribunal, cuando no se considere suficientemente ilustrado, para requerir a las partes a fin de que se pronuncien sobre determinadas cuestiones, cuantas veces considere necesarias.

A ello hay que añadir que la nulidad de la referida providencia ya fue planteada por la ahora recurrente al recurrir en reposición dicho proveído, siendo desestimado el recurso y la pretendida nulidad, al tiempo que para salvaguardar el derecho de contradicción y defensa de la parte demandada se le daba traslado para que pudiera efectuar las alegaciones que considerara oportunas sobre el escrito presentado de contrario. En consecuencia, tampoco se ha producido indefensión alguna, y si además resulta que según dispone el art. 228-2 de la LEC contra la resolución que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno, procede rechazar el alegato de la recurrente.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto reitera la recurrente las alegaciones vertidas en primera instancia en relación con el total y puntual abono de la suma presupuestada (298.612,13 € IVA incluido), la expedición de la factura un año y nueve meses después de concluir los trabajos y la improcedencia de la pretendida facturación de trabajos distintos a los presupuestados, denunciando en relación con esta última cuestión el error en la valoración de la prueba en que incurre el juzgador de instancia al no tener en cuenta que estamos ante un presupuesto cerrado, que los testigos que depusieron en el juicio manifestaron que esta parte exigió un presupuesto atado económicamente para que después no hubiera sorpresas y que, en definitiva, el precio de las obras a realizar tenía el carácter de invariable, y prueba de ello es que esta parte abonó un importe superior al que finalmente ascendieron los trabajos realizados habiendo cumplido con sus obligaciones contractuales, a diferencia de la contraparte que dejó trabajos inacabados y prestó otros deficientemente, causando daños y perjuicios.

Las alegaciones de la recurrente sobre la existencia de un presupuesto cerrado ya han sido analizadas, y descartadas, en la resolución recurrida sin que en el recurso se esgrima ningún argumento de entidad suficiente que permita desvirtuarlas. Es evidente que no estamos ante un presupuesto cerrado e invariable en los términos que reiteradamente defiende la apelante, y buena prueba de ello es que el dictamen pericial aportado por la propia demandada admite la ejecución de distintos trabajos o partidas que no estaban incluidos en su presupuesto, indicando en el juicio el perito Sr. Carlos Daniel que algunas partidas facturadas como extras ya estaban incluidas en el presupuesto, pero que otras sí son correctas y el propio usuario (se refiere a la demandada) también decía que se tenían que cobrar pero la cuestión radica en que están valoradas en exceso y por eso el perito ha efectuado su propia valoración, refiriéndose por último a aquellas otras partidas facturadas que no se mencionan en su informe, porque las considera correctas.

A lo anterior hay que añadir que se trataba de rehabilitar un local de negocio y, por tanto, resulta perfectamente lógico y habitual en este tipo de obras que algunos trabajos se vayan decidiendo sobre la marcha pues como dijo el testigo Sr. Anton -representante de la franquicia- es normal, por la experiencia, que aunque exista un presupuesto cerrado siempre salen cosas fuera del mismo, incidencias de obra, imprevistos, etc., lo que también corroboró el testigo Sr. Edemiro al indicar que durante la ejecución de las obras se efectuaron bastantes cambios. Además, difícilmente puede considerarse que se trata de un presupuesto invariable cuando expresamente se contempla en el mismo la posibilidad de surjan variaciones, por orden del promotor o por decisión entre las dos partes, en cuyo caso se prevé que si así lo solicita el promotor se realizará un presupuesto adicional, y que si para estas variaciones del promotor no solicita presupuesto la facturación será por administración, con arreglo a los precios que se detallan en este mismo documento.

Por último, en cuanto a la fecha en la que se emitió la factura que es objeto de reclamación no cabe atribuirle la trascendencia que pretende la recurrente, tanto porque las explicaciones ofrecidas en el acto de juicio por Don. Hugo resultan plausibles como por el hecho cierto y admitido de que existieron conversaciones y negociaciones extrajudiciales entre las partes, que al no fructificar determinaron la emisión de la factura y la reclamación por vía judicial.

Por otro lado, aunque a efectos meramente dialécticos de admitiera que se trataba de un presupuesto cerrado sería igualmente de aplicación el criterio jurisprudencial según el cual el mero hecho de que estemos ante un presupuesto cerrado no implica que no puedan reclamarse las ampliaciones de obra, es decir, todas aquéllas que no estén incluidas en el presupuesto cerrado de continúa referencia. En este sentido la jurisprudencia viene declarando de forma reiterada y constante ( SSTS 23-12-01 , 26-9-01 , 6-4-2000 , entre otras muchas) que si se diera un incremento de la obra pactada el contratista tiene derecho a cobrar una mayor precio siempre que conste el consentimiento expreso o tácito del dueño de la obra, algo que también es recogido por el art. 1593 del Código Civil cuando determina que el contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra al que hubiese dado su autorización el propietario. Como ya decía la STS de 13 de diciembre de 1.994 , citando la de 4-9-1993 '... el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada.'. Y la de 11-10-1994 añadía que '....el artículo 1593, que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito (en el mismo sentido STS 13-3-1.971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17-12-1980 y 31-3-1982 )), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2-12-1985 y 28-2-1986 ). En resumen, recogiendo todos estos criterios la STS de 23 de noviembre de 1987 dice '....que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita'. Criterios todos ellos que se reiteran en la STS de 10 de mayo de 2004 que, siguiendo la STS de 14 de octubre de 1996 indica que '....en la interpretación del artículo 1.593 del Código Civil , el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas'.

De acuerdo con estos criterios este motivo de recurso está abocado al fracaso, quedando reducido el debate a la determinación de si estamos o no ante un aumento o ampliación de obra (trabajos extras) según la tesis de la actora o si, por el contrario, los trabajos ahora reclamados ya estaban incluidos en el presupuesto concertado entre las partes, y para ello forzoso resulta comparar dicho presupuesto inicial con las partidas o trabajos que se detallan y facturan en la factura 80250 que es objeto de reclamación, siempre teniendo en cuenta que la parte actora no ha impugnado la sentencia, por lo que aquellas partidas que han quedado excluidas en primera instancia ya no pueden ser nuevamente analizadas, como sucede en especial con todas las referidas a los detalles (1 a7) previstos orientativamente en el presupuesto, y las numeradas como partidas 4,7,9, 10 y 11, debiendo quedar reducido el debate en esta alzada al resto de las partidas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 de la LEC en relación con el ámbito del recurso de apelación.

CUARTO.-De forma subsidiaria alega la apelante que no se han acreditado los trabajos reclamados, que cualquier trabajo extra debía ser consensuado y ya se preveía el precio por hora, sin incluir ningún incremento por desplazamiento y dietas, y sin que la actora haya acreditado la realización de los trabajos que reclama ni los materiales y horas facturadas.

No cabe admitir las alegaciones de la recurrente en relación con las partidas 1,2,3 y 8,por las que se admite en la sentencia un total de 6.203,51 €, más IVA y respecto de las que pretende que se desestimen totalmente tales partidas. Se limita la demandada a reiterar punto por punto las alegaciones vertidas en su escrito de contestación a la demanda, olvidando interesadamente que dichas partidas únicamente han sido reconocidas por el importe valorado por el perito Don. Carlos Daniel , propuesto por la demandada, habiendo explicado éste en el juicio que en su informe hay dos grupos de partidas: 1) las que se reclaman como extras y el perito considera improcedentes por estar ya incluidas en el presupuesto; y 2) las que corresponden a partidas o conceptos que sí procede facturar como extras, pero que están sobrevaloradas y por ello las valora según su criterio. A ellas habría que añadir aquellas otras partidas que no están expresamente mencionadas en su informe, porque están hechas y bien valoradas, de modo que según manifestó el perito en varias ocasiones a preguntas del letrado de la parte actora lo que no está en el informe es porque está correcto, añadiendo no obstante que esto no significa que estén bien acabadas las obras, indicando en el mismo dictamen los defectos de ejecución apreciados.

De acuerdo con lo anterior, procede rechazar la pretendida improcedencia de las partidas 1,2,3 y 8 puesto que lo único admitido es aquello que el perito de la demanda considera realmente ejecutado, valorándolo según su prudente arbitrio.

Otro tanto sucede con las partidas de ' altres treballs d'electricitat', 'altres treballs de llaunería' , 'subministraments i instalació d'armari de regulació de gas' y 'fer conductes de ventilació TUB PVC'. Según las explicaciones del perito lo que en su informe no está excluido (porque ya estaba presupuestado) o valorado en su justa medida, es porque está ejecutado y su facturación es correcta, al margen claro está de los defectos de los que pudiera adolecer el trabajo, que el perito analiza por separado y a los que nos referiremos posteriormente. Este es el criterio seguido en la resolución recurrida, y el que debe ser mantenido en esta alzada, máxime teniendo en cuenta el juzgador de instancia no sólo se refiere en estas partidas (en especial la de electricidad) a la prueba pericial sino también a las declaraciones de los testigos y a la falta de coincidencia entre lo facturado y lo inicialmente presupuestado, limitándose la recurrente a insistir en sus iniciales alegaciones, sin esgrimir razones de suficiente entidad para desvirtuar el razonamiento seguido por el juzgador de instancia.

La partida 5 'fer insonoritzaciones' se admite en la sentencia al considerar que, en contra de lo que afirma el perito Don. Carlos Daniel -según el cual el trabajo se ejecutó de forma deficiente- las pruebas practicadas avalan la tesis de la contratista en el sentido que esta partida no estaba presupuestada inicialmente y se ejecutó según lo acordado por las partes ante las quejas de una vecina, y así se considera acreditado por la declaración del testigo Sr. Marcial , manifestando éste que en el proyecto inicial no esta prevista la insonorización de las máquinas exteriores del local, y que el trabajo se hizo a raíz de las quejas de una vecina, añadiendo que se intentó solucionar mínimamente para que la vecina no tuviera molestias y no hubiera problemas con el Ayuntamiento.

Siendo esto así carecen de fundamento las alegaciones de la recurrente cuando insiste en que en la pag 2 de la factura se incluye por este concepto la suma de 22.763,84 euros, por ser evidente que como consta en la factura, y en el presupuesto, se trata de la insonorización o aislamiento acústico de paredes y techos, que nada tiene que ver con la de la maquinaria exterior, siendo significativo que el propio perito Don. Carlos Daniel en ningún caso manifiesta que estuviera presupuestado esta trabajo sino precisamente lo contrario pues la improcedencia de esta partida según el perito no vendría determinada por su previa inclusión en el presupuesto sino por la deficiente ejecución. Sin embargo, como bien se razona en la sentencia el hecho de que finalmente se contratara a la empresa Acústica Integral S.L. para hacer un aislamiento definitivo no significa necesariamente que el trabajo ejecutado por la actora fuera defectuoso pues no hay que olvidar que según indicó el Sr. Marcial se trataba más bien de una solución 'mínima' , para acallar las quejas vecinales, y si se compara lo facturado por este concepto con las partidas que después ejecutó la empresa especializada en aislamientos es evidente que la entidad de unos y otros trabajos es bien diferente, y si además resulta que las obras se ejecutaban bajo supervisión del ingeniero contratado por la propietaria de la obra hay que concluir que el trabajo no puede calificarse como defectuoso por el hecho de que no se consiguiera la finalidad disuasoria pretendida y fuera preciso acometer la insonorización integral de las máquinas, debiendo mantener en este punto el criterio valorativo del juzgador de instancia.

La misma respuesta hay que dar a la partida 6 'afegir campana extractora xapa inox, per millorar aportació d'aire'.Aunque la recurrente sostiene que estaba incluido en el presupuesto inicial lo cierto es que no es ese el parecer de su perito, porque éste no la excluye por duplicada o excesiva sino que la incluye en el anterior apartado 5 relativo a la insonorización, sin que en ningún momento se haya cuestionado la efectiva ejecución del trabajo, y sin que la recurrente ofrezca razón alguna que permita tildar de incorrecta la conclusión del juzgador de instancia cuando apunta que se trata de trabajos diferentes a los incluidos en el presupuesto como hacer salidas de aire para la caldera.

En cuanto a la factura 80062por importe de 351,25 € la recurrente funda su improcedencia en el hecho de que el legal representante de la actora manifestó que sus servicios tienen garantía total, por lo que habiéndose efectuado la reparación dentro del periodo de garantía no procede reclamar dicha factura.

El motivo no puede ser atendido, en primer lugar porque aunque Don. Hugo manifestó que las revisiones que efectúan sí tienen garantía, también hay que tener en cuenta que se estaba refiriendo a la limpieza y puesta en marcha del aire acondicionado, que no guarda ninguna relación con los trabajos a que se refiere la factura 80062, indicando Don. Hugo concretamente en relación con esta factura que se trata de revisión de la instalación de agua y presión, y puesta en marcha del calderín, precisando que no se trata propiamente de una avería sino de falta de mantenimiento, porque les aconsejó que contrataran el mantenimiento con alguien de la ciudad dado que el calderín de presión del agua se va descargando paulatinamente y hay que hacer recargas periódicas porque si no se queda sin presión y no funciona el agua, acudiendo a requerimiento de la demandada para repararlo. Si además resulta que el trabajo se ejecutó trascurrido casi un año y medio desde la terminación de las obras hay que concluir que estos trabajos no pueden estar incluidos en la garantía que refiere la recurrente.

QUINTO.-También con carácter subsidiario sostiene la recurrente que, frente al puntual cumplimiento de esta parte en los pagos acordados, la actora ha incumplido sus obligaciones contractuales y causado a esta parte daños y perjuicios, por lo que procede compensar las sumas reclamadas con los daños y perjuicios sufridos, sin necesidad de interponer demanda reconvencional porque el incumplimiento de las obligaciones debe conllevar, a falta de ofrecimiento de reparación o pago de la misma, que la actora no ostente ningún derecho de reclamación, o en el peor de los casos, que se compensen unos y otros importes.

Asiste la razón a la recurrente en lo que se refiere a la posibilidad de compensar unos conceptos con otros, y a tal efecto invocó en su contestación a la demanda tanto al 'exceptio non adimpleti contractus' como la 'non rite adimpleti contractus', alegando tanto el incumplimiento contractual como el cumplimento defectuoso por parte de la entidad demandante, en concreto, por problemas con los desagües de los baños, con el aire acondicionado, la puerta de entrada y con la instalación eléctrica y el calentador, así como, las goteras en la cocina y la inadecuada insonorización.

El problema estriba en que la resolución recurrida rechaza la existencia de tales daños al considerar que la única prueba que se ha practicado es la pericial Don. Carlos Daniel , limitada a la cuantificación de varios desperfectos, sin que se haya practicado ninguna prueba sobre su etiología. La recurrente reitera en esta alzada las alegaciones vertidas en primera instancia en relación con cada una de las mencionadas partidas alegando que todas las reclamaciones derivan de las obras realizadas por la actora, por lo que habrá que analizar cada una de ellas por separado.

En cuanto a los problemas con los desagües de los bañosaduce la apelante que el testigo Don. Edemiro manifestó que se modificaron las cañerías de los baños, de la cocina y de la barra y que debido a la deficiente prestación del servicio tuvieron que abonar los servicios de la mercantil Tafalla S.L. para desembozar las tuberías, y cerrar el restaurante, con grave perjuicio y mala imagen comercial. Sin embargo, examinando las distintas partidas de la factura 80250 no se aprecia ninguna que pudiera corresponderse con las cañerías de los baños. El perito refiere en su informe, en el apartado 'trabajos colector general' que en las páginas 2, 6 y 7 de 9 del presupuesto (trabajos de paleta y fontanería) se contempla toda la instalación de fontanería, con los desagües correspondientes. Así lo afirma también en el apartado 5.9.9 'desagües de los baños' indicando que en la página 2 de 9 del presupuesto -trabajos de paleta- se contempla la instalación de los desagües de todos los elementos sanitarios en barra, cocina y baños, pero lo cierto es que en la página 2 no se mencionan los baños sino únicamente 'refer parcialment entramats colectors, cuina i barra', y en las páginas 6 y 7 se contempla la instalación de agua caliente y fría de los baños y del servicio de personal 'hasta la llave de paso', lo que vendría a corroborar las manifestaciones Don. Hugo cuando afirma que no se ejecutó ningún trabajo en el entramado bajo el suelo, sin que por otro lado el perito Don. Carlos Daniel pudiera ofrecer en el acto de juicio ninguna explicación coherente al respecto.

En cuanto al testigo Don. Edemiro , manifestó que se aprovechó el colector general, se hizo una cata en éste y se hicieron reformas en la cocina, los baños y la barra, pero sus respuestas fueron genéricas y no se refirió (ni fue preguntado) sobre los desagües del w.c.. ni de los lavabos de los que, según lo dicho, no consta ninguna partida especifica en el presupuesto ni en la factura. Por último, carecen del más mínimo soporte probatorio las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda cuando se afirma que se comprobó que las canalizaciones de los lavabos estaban mal puestas y que se localizó una arqueta que los trabajadores de la actora no habían advertido y que era la que ocasionaba las inundaciones, y el legal representante de la empresa reparadora Tafalla S.L. tampoco aportó ningún dato esclarecedor, limitándose a indicar que la empresa tuvo que acudir en dos ocasiones para desembozar, efectuando el desembozo a las tuberías de los lavabos y w.c., según consta en la factura aportada con la contestación a la demanda. Por tanto, la respuesta ha de ser la misma que la ofrecida en la resolución recurrida, en el sentido que el problema no puede atribuirse a una defectuosa ejecución del trabajo contratado.

Lo mismo sucede en relación con los problemas con el aire acondicionado y la puerta de entrada.En cuanto a esta última, consta que se hizo un revisión de la puerta automática por el Sr. Juan Miguel (82,50 euros), cantidad ésta que, al igual que el resto de las incluidas en el apartado 'Pintar' y 'Altres material' (página 12 y 13 de 22) ya han sido rechazadas en la sentencia de primera instancia, y si además resulta que lo que finalmente hizo la demandada, transcurridos nueve meses desde la finalización de las obras, fue sustituir por completo la puerta, hay que concluir que no puede repercutirse a la parte actora.

No ha acreditado la recurrente que los dos aparatos de aire acondicionado se aprovecharan por indicación Don. Hugo , y el presupuesto viene a indicar precisamente lo contrario puesto que en el apartado 'climatització' se contempla la instalación del equipo interior de climatización, dos modelos de 100 y otro de 80, y sin embargo finalmente no se instaló todo lo presupuestado, sin que exista motivo alguno para poder entender que la contratista influyó determinantemente en tal decisión de la propiedad, habiendo mantenido las partes versiones contrapuestas sobre este extremo.

Distinta ha de ser la respuesta en relación con las goteras de la cocina,que la recurrente atribuye al deficiente aislamiento del patio de luces en el que están colocadas las máquinas frigoríficas. El informe pericial Don. Carlos Daniel y sus aclaraciones en el acto de juicio acreditan la existencia de los desperfectos que refiere la recurrente y la causa de los mismos, cual es la incorrecta realización de los trabajos de impermeabilización por la demandante., sin que ésta haya acreditado sus alegaciones exculpatorias cuando aduce que la pintura aislante de caucho ha saltado porque la demandada ha hecho un mal uso, no ha seguido sus recomendaciones y ha colocado en el patio más máquinas, cajas de bebida , etc que ha provocado el incorrecto aislamiento. Por tanto, hay que estar en este punto a las valoraciones realizadas por el perito para la reparación de este defecto, incluyendo las actuaciones que afectan a la cocina (694,18€) y hueco de la escalera (185,12€), porque ambas derivan de la incorrecta impermeabilización, que provoca humedades. Estas dos reparaciones ascienden a 879,30 €, a los que hay que añadir los conceptos que se indican en el informe pericial relativos a seguridad y salud (2%) , gastos generales (13%), beneficio industrial (6%), tasa y honorarios técnicos (12%) e IVA (16%), lo que hace un total de 1.310, 16 €.

Los problemas con los enchufes y luces, instalación eléctrica y calentadorúnicamente pueden admitirse en aquello que cuenta con debido respaldo probatorio, es decir, limitado a las deficiencias que se describen en el dictamen pericial , apartados 6.9 y 6.10 relativos a electricidad y fontanería, sin que pueda admitirse el argumento de la demandante de que el ingeniero contratado por la propiedad dio su conformidad con los trabajos pues, aunque así fuera, ello no excluye el hecho cierto y acreditado de la instalación eléctrica adolece de las deficiencias que se aprecian en las fotografías incorporadas al informe pericial y a las que se refirió en sus aclaraciones Don. Carlos Daniel . Y en relación con la caldera de agua colocada en el exterior, las alegaciones Don. Hugo cuando indica que la caldera está diseñada para colocación en el exterior resultan contradichas por el perito Don. Carlos Daniel , cuyo criterio ha de prevalecer en este punto, al igual que en lo que se refiere a la incorrecta protección de la instalación eléctrica. La valoración de las obras necesarias para subsanar estos defectos asciende a 325 € (electricidad) y 164,50 € (fontanería), y una vez aplicados los conceptos antes referidos el total de las dos partidas queda fijado en 729,35 €.

No procede admitir el alegato de la recurrente cuando pretende excluir la reclamación correspondiente a los trabajos de insonorización, remitiéndonos en este apartado a lo expuesto en el fundamento precedente en relación con la partida 5.

En cuanto al resto de los defectos que se recogen en el dictamen pericial se ignora el motivo por el que la recurrente no se refiere a ellos pues no sólo ha prescindido de sus valoraciones sino que las únicas referencias al informe del perito se centran en los problemas de la instalación eléctrica y la caldera de agua caliente. Esta falta de argumentos para rebatir la conclusión probatoria sentada por el juzgador de instancia únicamente puede revertir en perjuicio de la recurrente, por ser a quien incumbe exponer en su recurso las razones por las que considera incorrecta la decisión adoptada en primera instancia ( art. 456 y 458 de la LEC ). No obstante, cabe destacar que respecto a los problemas de la pintura, ha quedado excluida la partida '10.- Pintar', única en la que se contemplan trabajos de pintura, y además respecto a la zona de la barra el perito indicó en el juicio que no podía concretar si se debía a un problema de humedades por filtración del piso superior o bien de algún conducto de aire acondicionado o de otro tipo. Similar situación se produce con el problema del desajuste de la puerta, que según dijo el perito puede deberse a un golpe por el viento.

SEXTO.-En el último motivo de recurso denuncia la recurrente el error de cálculo en el que se incurre en la resolución recurrida porque, según sus propios razonamientos, la actora ha reconocido que los trabajos realmente contratados ascendieron a 240.507,29 € más IVA, y la sentencia da por bueno este importe (total 278.988,45 €), si bien, en dicho importe se incluyen conceptos en los que se ha aumentado el importe fijado en el presupuesto, en relación con las partidas 'arrebosat mestrejat cuina', 'montar horno', 'previsión salida de humos para horno de pizzas y rehacer conductos terraza', previsión trabajos fachada' y 'previsión rehacer parte del primer piso', por un total de 3.238,55 € por lo que, concluye la apelante que a la cantidad objeto de la condena (8.937,98 €) han de restarse estos importes, y la condena no puede ser superior a 5.181,27 €, procediendo su compensación con los daños y perjuicios sufridos, con reserva de esta parte para poder reclamar el resto.

No es correcto este planteamiento, al menos en su inicial punto de partida. En primer lugar, porque la cantidad objeto de la condena, una vez corregidos los errores numéricos de que adolecía la sentencia es de 24.730,56 €, más intereses legales desde la interpelación judicial. En segundo lugar porque en la sentencia recurrida lo único que se indica es que los trabajos presupuestados ascendían a un total de 298.612,14 € IVA incluido, y que la actora admite que dicho importe ha sido íntegramente abonado por la demandada, en cinco entregas, indicando a continuación que la factura reclamada, numerada como 80250, comprende los presupuestos iniciales más las partidas añadidas o extras, por un total sin IVA de 282.549,64 €, del que se deduce en la factura el importe, sin IVA, de las cinco entregas, y sobre la suma resultante se vuelve a cargar el IVA, obteniendo así el importe total reclamado en dicha factura, que asciende a 29.145,45€, al que después se añaden las facturas 80251 y 80062.

A partir de aquí se analizan las distintas partidas reclamadas, rechazando las correspondientes a los 'detalles' (1 a 7) fundando su improcedencia en que ya estaban incluidas en el presupuesto, lo que significa que la única facturación que se admite respecto de cada una de ellas es la prevista inicialmente.

Por tanto, teniendo en cuenta que la parte actora incluye todos estos 'detalles' en el cálculo del valor total de los trabajos realmente ejecutados (240.507,29 €) al que después añade los trabajos extras (42.042,50€) , hay que coincidir con la recurrente en que resulta improcedente el exceso de facturación respecto a las partidas correspondientes a esos cuatro detalles, de forma que por la partida de ayuda a montar horno de pizzas (detalle 2) hay que estar a la suma presupuestada de 538,11 €, reduciendo 104,64 € facturados de más, y lo mimos sucede en relación con los detalles 3 ,4 y 6 ( previsiones para salida de humos para horno de pizzas y conductos terraza, trabajos de fachada y rehacer parte del pavimento del primer piso) reduciendo 1.926,80, 305,59 y 461,87 €, respectivamente.

No procede efectuar ninguna reducción por la partida relativa a la cocina, porque no corresponde a ninguno de estos detalles, la parte demandada nada dijo al respecto en su contestación a la demanda, y el perito Don. Carlos Daniel indicó que lo que no están mencionado en su dictamen es porque es correcto.

Sumando el importe de estos cuatro conceptos por los que se ha facturado en exceso (total 2.798,90 €) y siguiendo los mismos cálculos que la parte actora el importe total de los trabajos de acuerdo con lo presupuestado queda fijado en 237.798,39€.

A esta cantidad hay que añadir el importe de las diferentes partidas admitidas en la sentencia de primera instancia y confirmadas en la presente resolución, que asciende, por un lado, a 12.623,42€ (partidas 1,2,3,8, según valoración pericial, y partidas 5 y 6, según lo dicho en los fundamentos precedentes) y, por otro lado, 11.755,89 € por las partidas correspondientes a 'altres treballs d'electricitat', 'altres treballs de llaunería', 'subministraments i instalació d'armari de regulació de gas' y 'fer conductes de ventilació Tub PVC', (total 24.379,31).

En consecuencia, el importe que procede admitir de la factura 80250 asciende a 262.177,70 € (237.798,39 + 24.379,31), al que hay que aplicar el 16% de IVA (41.948,43 €) , lo que hace un total de 304.126,13 €, que añadido a los 351,25 € de la factura 80062 arroja un resultado de 304.477,38 € a favor de la parte actora.

La parte demandada ha abonado un total, IVA incluido, de 298.612,14 € por lo que la pretensión de la parte actora queda reducida a 5.865,24 €, si bien, hay que deducir el importe correspondiente a la valoración de las reparaciones precisas para subsanar los trabajos deficientemente ejecutados, que asciende a 2.039,51 € (1.310,16 .+ 729,35) más 16% de IVA (326,32), es decir, 2.365,83€. Y una vez efectuada la compensación entre una y otra cantidad, procede reconocer en favor de la demandante la cantidad de 3.499,41 € IVA incluido.

SÉPTIMO.-En materia de costas de segunda instancia resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC por lo que al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MOZZAPAST S.L.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº827/09 y REVOCAMOS PARCIALMENTE,en el sentido que la cantidad que la parte demandada ha de abonar a la actora ALBAIGUA CUINES LLEIDA S.L. queda fijada en 3.499,41 euros, IVA incluido.

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.