Sentencia Civil Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 334/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00106/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 334/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a quince de febrero de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 296/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 5 de NAVALCARNERO seguido entre partes, de una como apelante DÑA. Noelia y D. Juan Carlos , representados por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, y de otra, como apelado GESTION AGESUL S.L., representada por la Procuradora Dña. María Teresa Marcos Moreno, sobre compraventa y reclamación devolución de cantidades.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 5 de NAVALCARNERO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Regina Morata Cazorla en nombre y representación de Don Juan Carlos y Doña Noelia contra GESTION AGESUL SL absolviendo al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DÑA. Noelia y D. Juan Carlos se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de febrero de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento los actores, como compradores de un chalet en la promoción propiedad de la demandada Gestión Agesul S.L., ejercitan una acción de resolución de contrato y devolución de las cantidades entregadas, con declaración de nulidad de la cláusula de penalización prevista en el contrato a favor sólo de la demandada, con un relato de hechos según el cual el contrato se habría firmado el 19 de julio de 2006, los compradores habrían cumplido todas sus obligaciones de pago por un importe total de 105.462,62 euros hasta el 10 de junio de 2008; según este relato los compradores habrían intentado subrogarse en el préstamo hipotecario, lo que les fue denegado por la entidad, por lo que habrían remitido burofax a la demandada comunicando la resolución del contrato de acuerdo a la cláusula tercera que otorga a la misma el derecho de la vendedora a resolver el contrato en este supuesto con retención del 15% de la cantidad entregada como indemnización de daños y perjuicios.

La demandada opuso la excepción de litispendencia, al haber solicitado en demanda la escrituración de la compraventa, y subsidiariamente la resolución del contrato con indemnización contra los actores; y en cuanto al fondo se opone negando cualquier incumplimiento en sus obligaciones.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes concluye que no se habría acreditado incumplimiento alguno por la demandada, no siendo nula la cláusula de penalización prevista en la estipulación tercera del contrato, por lo que desestima íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se funda, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación de que se habría interpretado con error la cláusula tercera del contrato que facultaría al comprador para resolver el contrato con penalización si no se obtiene la subrogación del préstamo hipotecario como habría ocurrido, incumpliendo la demandada sus obligaciones al no aplicar la mencionada cláusula tercera, por lo que se insiste en la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas menos la deducción del 15% como cláusula penal, reclamándose por ello en la alzada la cantidad de 89.654,27 euros.

La demandada se opone al recurso rechazando sus fundamentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Como resulta de lo anteriormente extractado la actora recurrente renuncia ahora a la declaración de nulidad de la cláusula penal que solicitaba en su demanda, reduciendo su reclamación a la pretensión de resolución del contrato por incumplimiento de la demandada con devolución de lo entregado menos el 15% de penalización.

No son hechos controvertidos ni la firma del contrato y consiguiente cumplimiento de su obligación de pago por los compradores hasta la cantidad recogida en la demanda, ni el hecho de que la vendedora demandada haya cumplido con la finalización de la obra en el tiempo estipulado e igualmente con la disposición para entrega del inmueble una vez obtenida la licencia de primera ocupación, de manera que el debate se centra en si la cláusula tercera del contrato bajo la expresión, 'condición resolutoria' habría sido correctamente interpretada por la juzgadora, pues tal cláusula es la que la actora estima que supone el incumplimiento de la demandada; la estipulación otorga a la vendedora el derecho a resolver el contrato o exigir las cantidades adeudadas por retraso superior a veinte días en el pago de cualquiera de las cantidades previstas, señalándose que en caso de resolución 'la compradora perdería el quince por ciento de las cantidades que lleve pagadas a causa de este contrato, como indemnización de daños y perjuicios ocasionados en concepto de cláusula penal, que expresamente queda pactada y aceptada por las partes'; se prevé también como motivo de resolución y objeto de la misma penalización 'c) El hecho de que por cualquier otro motivo la entidad acreedora no admitiese la subrogación de la compradora en la responsabilidad personal del préstamo (excepción hecha de la cancelación total del préstamo hipotecario por la compradora)'.

Tampoco es un hecho controvertido que la entidad bancaria no autorizó a los compradores la subrogación del préstamo hipotecario, intentando la vendedora el cumplimiento del contrato mediante convocatoria a los compradores para la firma de la escritura pública correspondiente.

Con estos antecedentes la juzgadora estima con acierto que la demandada no habría incurrido en incumplimiento alguno, interpretando la apelante que la cláusula tercera otorgaría a los vendedores la facultad de la resolución con penalización, y que por ello la vendedora demandada debería pasar por tal resolución en virtud de lo convenido.

En realidad la solicitud y gestión de la hipoteca sería constitutiva de una condición potestativa pero no pura, de modo que la condición no deviene nula por depender no sólo de la voluntad del obligado sino también de la de un tercero, artículo 1115.2 CC , siempre y cuando claro está, se acredite la seriedad de la contribución del obligado pues en otro caso su actitud le convertiría en incumplidor, lo que aquí no se discute.

La cláusula prevé en verdad el motivo de resolución invocado al no admitir la entidad bancaria la subrogación en el préstamo hipotecario, lo que no es una cuestión que pueda ser imputada a la voluntad de los compradores, y asimismo prevé en tal supuesto la respuesta del equilibrio de las prestaciones a través de la penalización del 15% de la cantidad entregada que quedaría en poder de la vendedora cumplidora de sus obligaciones, siendo la discusión si tal cláusula le puede ser impuesta a la vendedora al establecer la misma la facultad de la resolución pero sin imponer la misma, estándose ante una incidencia propia de la situación de crisis y limitación del crédito que perjudica sin duda a ambas partes, pero de manera prevista en cuanto a la liquidación de los perjuicios para la actora, y de manera involuntaria para los compradores para los que la obligación deviene de imposible cumplimiento.

Debe por tanto ser objeto de consideración si estamos o no ante una imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la obligación.

Esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 13-3-2007 ha señalado:

'Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1983 ,'si bien el Código Civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 del Código civil art.1256 art.1258, sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto'. Y, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 'si se trata de imposibilidad sobrevenida y por lo tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal, sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo 1261 del Código civil '. Los efectos de la frustración del fin del contrato son, en consecuencia, los mismos que los propios de la resolución derivada de un incumplimiento esencial del contrato ( artículo 1124 del Código civil ) y la imposibilidad sobrevenida no invalida los contratos, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial, ha de declararse la resolución cuando se trate de una relación sinalagmática.'

Y la sentencia de la sec. 10ª, de 25-4-2012 :

'Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus ', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS , ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c . art.1184 art.1272, recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras'.

La imposibilidad sobrevenida es aplicable a todo tipo de obligaciones y no sólo a las de dar pese a la literalidad del precepto, tal y como ya declarado el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-10-2012 :

'Imposibilidad,........que da lugar a la extinción de la obligación conforme a los artículos 1182 a 1184 del Código civil art.1182 art.1183 art.1184 que se aplican a toda obligación aunque el texto literal se refiere sólo a la de dar y lo trata como ' pérdida de la cosa debida'.

Es desde la comprensión de esta doctrina desde la que ha de valorarse la conducta de las partes en relación con el contrato suscrito y responsabilidad derivada de todo ello, teniéndose en cuenta que en el presente caso no se invoca propiamente la imposibilidad sobrevenida sino el cumplimiento de una cláusula contractual que no prevé el efecto que la parte pretende, así como que estamos ante un caso en el cual no hay suficientes pruebas de las circunstancias de la denegación de la subrogación de la hipoteca, ni de otros intentos de obtener el dinero necesario, de modo que en estas condiciones no puede sino convenirse en la ausencia de incumplimiento de la demandada, pues optar por el cumplimiento y no por la resolución y penalización que se prevé en la cláusula tercera del contrato no supone incumplimiento alguno sino antes bien ejercicio de una facultad contractualmente prevista, y por ello la corrección de la sentencia que así lo establece, por lo que ha de rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas causadas, artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por DÑA. Noelia y D. Juan Carlos , contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil doce , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de Navalcarnero, confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.