Sentencia Civil Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 549/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00106/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4009278 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 549 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 749 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

De: Victor Manuel , Inmaculada , Milagrosa , Baltasar

Procurador: GLORIA INES LEAL MORA, OLGA GUTIERREZ ALVAREZ , OLGA GUTIERREZ ALVAREZ , OLGA GUTIERREZ ALVAREZ

Contra: Marí Luz COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre cese de obra en elemento común y reposición, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría y asistido de los Letrados D. Valentín Vicente García-Echave y D. Juan José Muñoz García, y de otra, como demandados-apelantes DOÑA Inmaculada , DOÑA Milagrosa y D. Baltasar , representados por la Procuradora Dª Olga Gutiérrez Álvarez y asistidos del Letrado cuyo número de colegiación es el 40.112.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11, de los de Madrid, en fecha dieciséis de mayo de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 nº NUM000 , de MADRID, contra DÑA Inmaculada , DÑA Milagrosa y DON Baltasar , y declaro que las obras ejecutadas por la parte demanda en las viviendas NUM001 , NUM002 y elemento común no se ajustan a derecho por vulnerar los estatutos de la comunidad y la Ley de Propiedad Horizontal y condeno a la demandada a reponer, a su costa, los cosas a su estado anterior. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de junio de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de marzo de dos mil trece.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Inmaculada , Doña Milagrosa y D. Baltasar de una parte y de D. Victor Manuel , de otra, que actúan con distinta representación procesal, contra la sentencia que, estimando la demanda que formuló el día 27 de abril de 2007 la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, en la que solicitaba se dictase sentencia por la que: 'Primero. Declare como no ajustada a Derecho, la obra efectuada por el demandado, por vulnerar los Estatutos de la Comunidad y la Ley de Propiedad Horizontal. Segundo. Condene al demandado a reponer las cosas al estado anterior, es decir, que se ejecuten a su costa las obras necesarias para que el pasillo que se encuentra entre los pisos NUM001 y NUM002 , ambos propiedad del Sr. Victor Manuel , vuelva a ser zona común y no esté cerrado mediante una puerta. Tercero. Condene al demandado al pago de las costas de este proceso, en virtud del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ';exige, para una adecuada comprensión de la situación litigiosa y poder dar motivada respuesta a los motivos o alegaciones que dan sustento a los referidos recursos, que efectuemos una sumaria relación de los hechos acreditados y de los actos procesales realizados, que son los siguientes:

El 2 de junio de 2006 D. Victor Manuel dirigió al administrador de la Comunidad de Propietarios la comunicación escrita que figura unida al folio 19, en la que le hacía saber su intención de poner una puerta para cerrar los dos pisos de su propiedad NUM001 y NUM002 , como existe en los pisos NUM003 y DIRECCION001 , NUM004 y DIRECCION001 .

Dicha pretensión la fundaba en el apartado 2 del exponen cuatro de la escritura pública nº 1985 de obra nueva y división horizontal otorgada por Inmobiliaria Monzaro, S.A. el 10 de octubre de 1974ante el notario de Madrid D. Ignacio Méndez de Vigo, que literalmente dice: 'Queda reservado el derecho, si conviniere a los titulares colindantes ejercitarlo, de agregar la vivienda DIRECCION002 a las colindantes DIRECCION003 y DIRECCION001 , de la NUM005 o alguna de ellas. Asimismo, se hace igual reserva entre las viviendas DIRECCION003 y DIRECCION001 de la NUM006 de ático, con respecto de la intercalada entre ellas letra DIRECCION002 . En ambos casos podrá absorberse por dichas viviendas, el pasillo o vestíbulo exterior que las distribuye actualmente. Para ello podrán realizarse cuantas obras requieran dichos actos, y que solo afectarán a las tres viviendas, sus cuotas y superficies, sin afectar al resto de la Comunidad, por lo que no se precisará consentimiento de la misma.

Estos actos podrán documentarse debidamente, incluso ante Notario y Registro de la Propiedad, con las consiguientes modificaciones jurídicas que entrañen.';así como en el agravio que se produciría al negar el permiso solicitado para llevar a cabo el cerramiento, por haber consentido ya la Comunidad su realización de modo tácito con relación a otras viviendas situadas en la planta segunda y, por tanto, diferentes de las señaladas en la referida escritura pública - folios 32 a 79-.

El 22 de junio de 2006 la entidad administradora de la Comunidad de Propietarios contestó a D. Victor Manuel en el sentido de que la zona de pasillo de acceso a sus viviendas ( NUM001 y NUM002 ) no podía cerrarla por ser un elemento común, por lo que cualquier alteración o modificación precisaba el acuerdo unánimede la Junta de Propietarios -Documento nº 3, folio 20-.

La propietaria de la vivienda NUM007 mostró a la Sra. Presidenta de la Comunidad, mediante carta fechada el 27 de noviembre de 2006, su rotunda oposición a la apropiación del espacio comunitario realizada por D. Victor Manuel , sin acuerdo previo de la Junta -Documento nº 4, folios 21 a 24-.

El 12 de diciembre de 2006 se celebró Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la finca nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, dentro de cuyo punto 1º del Orden del Día se tomaron los siguientes acuerdos: Primero.-No autorizar el cerramiento del pasillo realizado por la propiedad del piso NUM001 y NUM002 , D. Victor Manuel , solicitándole en este acto que proceda a dejar el mismo en su estado original, anterior a la ejecución. Acuerdo que se adoptó por mayoría de 15 votos, 9 abstenciones y 3 votos a favor de autorizar el cerramiento. Segundo.-Iniciar las acciones judiciales correspondientes contra la propiedad de los pisos NUM001 NUM002 a fin de dejar el pasillo en su estado original. Este acuerdo se adoptó también por mayoría -Documento nº 5, folios 25 a 29-.

Los acuerdos fueron notificados a Doña Inmaculada , por fax, el 18 de diciembre de 2006 -Documento nº 6, folios 30 y 31-.

El 10 de enero de 2007 el despacho de Abogados Gómez-Chaparro, como abogado de D. Victor Manuel y de Doña Inmaculada , solicitó al administrador de la Comunidad la entrega del acta de la Junta, anunciando a su vez la intención de proceder judicialmente a su impugnación - Documento nº 8, folios 80 a 82-.

Efectivamente, el 20 de marzo de 2007D. Victor Manuel , Doña Inmaculada , Doña Milagrosa y D. Baltasar presentaron demanda contra la Comunidad de Propietarios en la que solicitaban fuesen declarados nulos los acuerdos adoptados en el punto primero del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria de 12 de diciembre de 2006,cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 69 de esta Capital, procedimiento ordinario nº 551/2007, que concluyó por sentencia desestimatoria de 17 de noviembre de 2008 , por considerar que el acuerdo impugnado no era contrario a la ley ni al título constitutivo, por lo que los demandantes tenían la obligación jurídica de soportarlo, al no haber contado con la autorización de la Junta de Propietarios, ni que existiera agravio comparativo con relación a la vivienda situada en la planta 2ª, puesto que ninguno de los vecinos intervinientes (y ni siquiera los demandantes) pudieron concretar al momento en que se ejecutó la obra y por quien al efecto de poder determinar el aducido agravio - folios 474 a 481-.

La Sección 12ª de esta Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la resolución de primera instancia, en la sentencia que dictó el 22 de marzo de 2010 (Rollo nº 192/2009 ) -folios 686 a 695-, sin que conste que se halle pendiente ningún recurso extraordinario contra la misma.

La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios fue admitida a trámite por auto de 14 de mayo de 2007, siendo emplazado el demandado D. Victor Manuel el 25 de mayo de 2007-folio 89-, mas como no se personara en el procedimiento fue declarado en situación de rebeldía el 9 de julio de 2007- folios 91 a 93-. Mediante escrito fechado el 5 de julio de 2007,que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia el 10 de julio de 2007, se personó en las actuaciones y solicitó la acumulación de este procedimiento al que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, con el nº de registro 551/2007, al que nos acabamos de referir. La pretendida acumulación fue denegada por dicho Juzgado nº 69 en auto de 14 de noviembre de 2007-folios 133 a 135 y 482 a 486-.

El 8 de febrero de 2008 Doña Inmaculada , Doña Milagrosa y D. Baltasar se personaron en los autos como interesados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -folios 19 y 20-. El Juzgado dictó providencia el 31 de marzo de 2008dando traslado a las demás partes personadas por término de 10 días -folio 128-. Finalmente por auto de 15 de abril de 2008admitió la intervención de los personados como coadyuvantes del demandado, sin retrotraer las actuaciones,concediéndoles el plazo de diez días para que formularan alegaciones.

La audiencia previa tuvo lugar el 31 de marzo de 2008, sin que en ella pudieran intervenir los coadyuvantes por no haberse resuelto por el Juzgado sobre su personación y sobre si podían actuar en el procedimiento y en qué concepto debían hacerlo. En dicha audiencia se convino por las partes asistentes que la cuestión debatida era de índole estrictamente jurídica, con lo cual no se estimó necesario el recibimiento a prueba del procedimiento, que quedó visto para sentencia.

El día 30 de septiembre de 2008 la Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios.

Contra esta sentencia interpusieron sendos recursos de apelación el demandante principal y los coadyuvantes, quienes solicitaron la nulidad de las actuaciones, puesto que la dilación del Juzgado en proveer su solicitud de intervención en el procedimiento les impidió comparecer a la audiencia previa y proponer los medios de prueba necesarios para la defensa de sus intereses. Petición que acogió este Tribunal en la sentencia que dictamos el 13 de septiembre de 2010 en el Rollo nº 335/2009 , retrotrayendo el curso de las actuaciones al día 8 de febrero de 2008 -folios 533 a 539-.

El 14 de febrero de 2011tuvo lugar de nuevo la audiencia previa y el 9 de mayo de 2011se celebró el juicio, practicándose la prueba propuesta y admitida, tal y como consta en las respectivas grabaciones audiovisuales y se hace constar a los folios 548, 549 y 574.

El 16 de mayo de 2011el Juzgador de Primera Instancia dictó sentencia por la que estimó íntegramente la demanda, ya que apreció que la demandada realizó la obra de cerramiento, incorporando a su vivienda una parte del pasillo, elemento común, aprovechándose de su uso de modo exclusivo, sin haber obtenido previamente la autorización unánime de la Junta de Propietarios, tal y como se exige por los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Contra esta resolución interpusieron sendos recursos de apelación tanto D. Victor Manuel , que, como ha quedado expuesto dejó transcurrir el plazo para personarse y contestar la demanda y fue declarado en rebeldía, sin que, por ello, llegara a proponer excepciones o adujera motivos de oposición a la demanda; como los intervinientes en concepto de coadyuvantes, que también se personaron en el proceso una vez expirado el plazo de contestación a la demanda, actuación procesal a la que no puede asimilarse el escrito de alegaciones a que se refiere el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante, en los mencionados escritos de interposición reiteraron, como motivos de los respectivos recursos, lo que ya tenían manifestado extrajudicialmente y en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de esta Capital, con ocasión de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 12 de diciembre de 2006, relativos a la negativa de la Comunidad de Propietarios a otorgar a quienes en tal procedimiento ostentaban la posición de demandantes, como propietarios de las viviendas NUM001 y NUM002 de la NUM008 de la finca nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, autorización para instalar una puerta que aislara el vestíbulo interior que distribuye las dos viviendas; esto es, que el cierre que efectuaron del vestíbulo que distribuye las dos viviendas de su propiedad, letras NUM001 NUM002 de la NUM008 , primero, constituye un derecho o una facultad reconocida en la escritura de obra nueva y división horizontal de 10 de octubre de 1974(no 1985 como dicen al folio 620, pues tal cifra es la que corresponde al número de escritura pero no al año de su otorgamiento), y, segundo, que la denegación es además un agravio comparativo con relación a los propietarios de los pisos letras DIRECCION002 DIRECCION001 de la NUM009 de la misma finca.

La Secretaria del Juzgado de Primera Instancia dictó diligencia el 27 de septiembre de 2011-folio 675-, mediante la que dejó sin efecto las diligencias de ordenación de 13 de junio de 2011(párrafo primero, puntos 1, 2 y 3) y de 21 de junio de 2011, en la que tenía por preparado el recurso de apelación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2011 , acordando que le fuera devuelto el importe del depósito constituido para recurrir y se expidiese mandamiento de devolución por importe de 50 €. Dicha diligencia consta notificada a la Procuradora Doña Gloria Inés Leal Mora el 29 de septiembre de 2011, sin que la parte interpusiera recurso alguno contra la misma, que por ello devino consentida y firme. Asimismo, la Secretaria de este Tribunal dictó diligencia el 20 de junio de 2012en cuyo apartado 3, párrafo segundo dice: 'En cuanto al escrito de la Procuradora Dª. GLORIA LEAL MORA, en nombre y representación de D. Victor Manuel , se le recuerda que el Juzgado de Primera Instancia en resolución de 27 d septiembre de 2011 (en esa fecha dictó dos resoluciones una de ellas era la de emplazamiento, y otra ésta a la que nos referimos) le devolvió el depósito de 50 euros, dejó sin efectos resoluciones de 13 y 21 de junio de 2011 diciendo textualmente: 'no siendo parte en esta fase del procedimiento como consta en el fallo de la sentencia... se le emplazó por error'. Notifíquesele esta resolución adjuntando copia de la resolución antedicha.'. Esta diligencia fue notificada a la Procuradora Sra. Leal Mora el 27 de junio de 2012, sin que tampoco hiciera manifestación alguna.

En razón a todo ello no se tuvo por interpuesto recurso de apelación por D. Victor Manuel .

La Comunidad de Propietarios de la misma finca se opuso a los recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Los recursos son inadmisibles por las siguientes razones:

A tenor de lo dispuesto en los artículos 5 , 7 , 12 y 17, norma 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal la modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o cualquier alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, requiere el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, que en modo alguno puede quedar suplido por cualquier supuesta autorización del administrador o el presidente de la Comunidad de Propietarios, que, por contravenir una disposición legal imperativa, resultaría en el caso de producirse, lo que aquí no resulta probado, inoperante e ineficaz.

El apartado 2 del exponen cuatro de la escritura pública de obra nueva y división horizontal de la finca únicamente confieren un derecho a los titulares colindantes de agregar la vivienda DIRECCION002 a las colindantes DIRECCION003 y DIRECCION001 de la NUM005 , o alguna de ellas, debe entenderse a la NUM004 , exclusivamente.Reserva que igualmente se hace entre las viviendas DIRECCION003 y DIRECCION001 de la NUM006 de ático, con respecto de la intercalada entre ellas letra DIRECCION002 . Sin que su atenta lectura permita su extensión a las restantes plantas, que haría ociosa e innecesaria esta reserva de derecho.

No se prueba la identidad de supuesto que provocaría el agravio comparativo que se aduce por las recurrentes con relación a la vivienda de la planta segunda.

La ejecución de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, como los que se tomaron en el punto primero del Orden del Día de la Junta celebrada el 12 de diciembre de 2006, no se suspende por su impugnación ante los Tribunales, salvo que el Juez así lo disponga, con carácter cautelar, a solicitud del demandante oída la Comunidad de Propietarios, lo que aquí no se acredita haya sucedido ex artículos 18-1 y 4 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La Comunidad de Propietarios haciendo uso de su derecho postuló en este procedimiento, de conformidad con el acuerdo adoptado el 12 de diciembre de 2006,la reposición de las cosas al estado anterior de modo que el pasillo existente entre los pisos NUM001 y NUM002 volviera a ser zona común del edificio y no esté cerrado mediante una puerta.

No se prueba que la resolución judicial que desestimó la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de 12 de diciembre de 2006, promovida por los aquí demandados con anterioridad al inicio de este procedimiento, no haya alcanzado firmeza, la cual, por su propia naturaleza, tiene carácter prejudicial y vinculante respecto a ésta, puesto que ratifica la legalidad de dichos acuerdos y establece frente a todos su eficacia, que en modo alguno puede ser desconocida y violada denegando el cumplimiento de lo acordado en Junta de Propietarios, cuando, además, como se deduce de lo argumentado, con acierto, en la sentencia apelada y de lo aquí razonado, no concurre motivo apreciable para rechazarlo, lo que conllevaría no solo impedir la ejecución de un acuerdo comunitario que de por sí lo es, sino dejar sin efecto lo ya resuelto en torno a su validez por una sentencia judicial, lo que está vedado por el ordenamiento jurídico - artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

CUARTO.-Las costas procesales generadas por el recurso serán impuestas a los recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Doña Inmaculada , Doña Milagrosa y D. Baltasar contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 749/2007, seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando a los apelantes al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 549/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico