Sentencia Civil Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 223/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº106/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona , a 24 de junio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 223/2012, derivado del Juicio verbal (250.2) nº 87/2012 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla ; siendo parte apelante, el demandado, ELAYUNTAMIENTO DE CAPARROSO , r epresentado por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistido por el Letrado D. Javier Boneta Lapitz ; parte apelada, la demandante , Dña. Reyes , representada por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Luis Felipe Casado Alcalde.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en Juicio verbal (250.2) nº 87/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimo la demandainterpuesta por D.ª Reyes contra el Ayuntamiento de Caparroso.; y en consecuencia, declaro que la finca propiedad de la actora, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , de la localidad de Caparroso no está gravada con servidumbre de paso de cables eléctricos, condenando al precitado Ayuntamiento a retirar a su costa el cableado y la caja de su propiedad instalados en la fachada y lateral del mentado inmueble, y a realizar, en caso de que fuese preciso, las reparaciones oportunas; todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas ocasionadas en la presente instancia...'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE CAPARROSO .

CUARTO.-La parte apelada, Reyes , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 223/2012, habiéndose señalado el día el día 25 de abril de 2013 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dña. Reyes interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso de cableado eléctrico y de acción de reclamación de daños y perjuicios frente al Ayuntamiento de Caparroso interesando se dicte sentencia por la que se declare que la finca propiedad de Dña. Reyes no está gravado con servidumbre de paso de cables eléctricos y en consecuencia se condene al ayuntamiento demandado a retirar a su costa el cable avistado en la fachada de su casa y a realizar en la misma las reparaciones oportunas en su caso.

La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza el Ayuntamiento de Caparroso interesando se revoque y se desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Alega como motivo de su recurso lo siguiente: que los cables como se acreditan con las fotografías obrantes en el Departamento de Hacienda estaban en el bar donde están ahora cuando menos desde septiembre de 1980 y que en el ayuntamiento, en el archivo del libro de actas del ayuntamiento, consta el acuerdo de reforma del alumbrado público que data de 30 de diciembre de1968, dicha reforma se efectuó en 1970, entiende que cada vez que el pueblo tiene por sus fachadas del tendido del alumbrado público, ha existido cuando menos de una forma tácita un consentimiento generalizado encaminado al bien común de tener iluminadas las calles, si a ello entiende adquirida la servidumbre por usucapión ordinaria en base a las leyes 397, 356 y 357 del Fuero Nuevo, entiendo que existe buena fe, justa causa y el transcurso de veinte años.

En tercer lugar estima que de no entenderse adquirida la servidumbre por la usucapión ordinaria, y en el caso de que no se entiende probada la justa causa, la servidumbre está adquirida por la pacífica posesión durante 40 años. Estima estima que por las fotografías que ha aportado el Departamento de Hacienda, el cable lleva instalado desde 1980.

En último lugar alega la ley 397 que viene a decir en su párrafo segundo: 'En todo caso, se respetará el uso de una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido durante largo tiempo, se estime puede continuar sin perjuicio para la finca que lo padece'.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

La acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC EDL1889/1 ), pues como dice la STS de 19.2.96 ' Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio', en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que ' consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre'y sigue diciendo más adelante ' Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen',propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye.

De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.2.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).

Esta probado que la parte actora detenta la propiedad de la vivienda por donde discurren los cables, siendo la colocación de los mismos la perturbación, por lo que es al demandado a quien incube probar la existencia de la servidumbre.

TERCERO.-Ley 397 del Fuero Nuevo sobre la prescripción de las servidumbres dice:

'Prescripción

Las servidumbres se adquieren por la prescripción ordinaria de bienes inmuebles o por la extraordinaria. El tiempo empezará a contar en las servidumbres positivas desde el primer acto de su ejercicio; en las negativas aparentes, desde la aparición de signos de servidumbre, y en las negativas no aparentes, desde la prohibición formal del acto que la servidumbre impediría realizar.

En todo caso, se respetará el uso de una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido durante largo tiempo se estima que puede continuar sin perjuicio para la finca que lo padece.

Asimismo se considerarán como servidumbres los servicios establecidos con signo aparente entre fincas de un mismo propietario, cuando se separe la propiedad de ambas por actos ínter vivos o de última voluntad de aquél, si al tiempo de la separación subsiste el signo y si el título de disposición no excluye expresamente la servidumbre.'

CUARTO.-Sobre la prescripción ordinaria.

A.-Inexistencia de justo titulo.

En la sentencia civil nº 245/2010 de esta Sección : decíamos: En palabras de la STSJ Navarra 28 abril 2008 , «A tenor de una consolidada jurisprudencia de Derecho civil común, que la sentencia de esta Sala de 1 octubre 2004 hizo suya para el Derecho civil navarro, por 'justo título' -y consiguientemente 'justa causa'- se entiende, en palabras del artículo 1952 CC , 'el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate' ( SsTS 25 febrero 1991 , 20 octubre 1992 , y 11 noviembre 2002 ), esto es, el que 'como tal y en abstracto es idóneo para la transmisión del derecho de propiedad u otro derecho real... pero que, por una causa externa al mismo no produce la adquisición', sino a través de la usucapión ( STS 23 junio 1998 ), purgatoria de los defectos que la impiden ( STS 22 julio 1997 ). Es, en definitiva, 'justa causa' la razón jurídica de una atribución que, siendo en sí misma idónea, apta o hábil para la adquisición del dominio o derecho real sobre el bien a que se refiere, no es en las circunstancias del caso suficiente para transferirlo, comúnmente por falta de poder de disposición del transmitente, constituyendo precisamente la posesión durante cierto tiempo el medio que, sanando sus deficiencias impeditivas, concurre con ella para hacer efectiva su adquisición en el marco de la usucapión».

Teniendo en cuenta esta doctrina, que por otra parte es la seguida por la resolución que se impugna, este primer motivo del recurso debe ser rechazado, pues no existe justo título en la posesión realizada. Ningún documento, inscripción ni pacto expreso justificaba la posesión de la terraza tal y como está ahora configurada, ni la situación de luces y vistas que recibe o proyecta sobre la finca de la demandante. En las inscripciones de ambas fincas, por ejemplo, no consta de ningún modo la existencia de la servidumbre, ni tampoco en el título adquisitivo de la demandada.

Cuestión distinta es la otra planteada en este mismo motivo, relativa al valor del silencio. Según la apelante, la Ley 20 Fuero Nuevo considera que el silencio se valorará como declaración de voluntad si así deba interpretarse conforme a la Ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre las partes; y en el caso de autos, el hecho de haber transcurrido al menos 28 años durante los cuales la demandante nada opuso a la configuración actual de la finca en la terraza objeto de discusión supondría un silencio que implica declaración de voluntad de aceptación de esa configuración. Para la recurrente «En resumen, si los propietarios durante al menos 30 años, han guardado silencio, han mostrado total quietud, pasividad, falta total de queja en cuanto a la posesión de la servidumbre de luces y vistas, y de desague, por parte de mis mandantes; si han residido en la misma pequeña localidad por lo que han sido conscientes de cualquier mínimo cambio dado en la divisoria de ambas propiedades; si la conveniencia de vecindad ha sido de total normalidad; si otra propiedad anexa, de distinto propietario, viene disfrutando igualmente de la misma servidumbre de luces y vistas a través de idéntica separación de propiedades no ha sido demandada; si consta licencia municipal para proceder al remozado del pequeño murete y valla sin oponer objeción alguna en el expediente administrativo; si se hizo tal obra a través de la propiedad de la demandada (única posibilidad de hacer la obra), ¿no se puede interpretar conforme a la costumbre y los usos que tal silencio debe considerarse como declaración positiva de voluntad y entender que se ha dado justa causa según la interpretación de la sentencia recurrida?».

Este tipo de alegación tampoco se comparte. El silencio no puede considerarse como «justo título», pues no es un título de adquisición (ni válido ni viciado). En realidad lo que está pretendiendo la apelante es que el silencio haya servido como voluntad tácita de constitución de servidumbre, mas en tal caso no haría falta, además, la usucapión, pues sería en sí título válido. El silencio no puede constituir título válido para la constitución, pues no es inequívoco, no puede suponerse como una voluntad cierta e inequívoca de constituir una servidumbre; si acaso puede servir para que, transcurrido el tiempo exigido por Ley, nazca la servidumbre por usucapión. La Ley 20 FN establece que el silencio no se considerará como declaración de voluntad «a no ser que así deba interpretarse conforme a la Ley, la costumbre o los usos». Y está claro que la Ley, en esta materia, no considera al silencio como consentimiento, pues para adquirir un derecho real exige no solo silencio (posesión pública y pacífica) sino, además, el transcurso del tiempo. De otro modo, y según la tesis de la apelante, todo silencio serviría como título (válido) de adquisición, y no sería además necesaria la posesión ininterrumpida durante el tiempo legalmente marcado. En cambio, el silencio sí podrá considerarse relevante a efectos de inicio de la propia usucapión, pues desde que exista dicho silencio se produce la situación de posesión pacífica requerida. En el caso de autos el silencio de la actora puede reputarse relevante para entender pacífica la posesión, pero sigue faltando el requisito del paso de los cuarenta años.

En este sentido ha declarado la STSJ 5 junio 2009: «Y aunque es obvio que en el contexto de la usucapión de las servidumbre esta Sala ha citado en varías ocasiones la ley 20 FNN ( Sentencias 27 marzo 1992 , 28 junio 1999 , 1 abril 2003 y 6 octubre 2003 ), en el sentido de que la simple o mera quietud, pasividad o inercia del propietario afectado no puede reputarse expresivo de su consentimiento o aquiescencia a la constitución, modificación o extinción de un derecho de servidumbre, a no venir tal valoración positiva corroborada por alguna regla de conducta que legal, consuetudinaria o convencionalmente le atribuya esa significación (también STSJ Navarra 1 octubre 2004 ),en el presente caso el ejercicio del desagüe se exterioriza mediante un alero, y por haber una invasión efectiva de la finca vecina mediante el alero cabe considerarla una servidumbre positiva ( SsTS 19 junio 1951 , 30 septiembre 1982 ), y por ello el tiempo de la usucapión puede comenzar a contarse desde la invasión misma 'desde el primer acto de su ejercicio' (ley 397), y el hecho de que no haya un expreso consentimiento del titular del predio sirviente no obsta para la usucapibilidad de la servidumbre, y para entender iniciado el plazo de la usucapión desde la invasión misma, que, como se ha dicho, se declara tajantemente en instancia, haberse iniciado desde la construcción del edificio». Como se aprecia, el silencio se toma como relevante para entender iniciada la usucapión, pero no para obviar este requisito del paso del tiempo exigido, ni para entender constituida ya la servidumbre.'

Teniendo en cuenta aquella doctrina no existe justo título, ni documento ni inscripción ni pacto expreso que justifique la posesión de la servidumbre; sin que pueda equipararse a justa causa el silencio tácito invocado por la recurrente, por lo ya expuesto.

B.-En cuanto al transcurso de 20 años que requiere la usucapión ordinaria y que la parte demandada lo sitúa en noviembre de 1980, en base a una fotografía, fechada en septiembre de 1980, del Departamento de Hacienda, en que se aprecia el cableado, examinada dicha fotografía se observa y se ve el cableado muy pegado al balcón de la vivienda de la actora. Esta fotografía contrasta con el documento número 9 de la actora que es otra fotografía, tomada el quince de enero de 2012, en la que se ve que el cableado está situado a mayor distancia del balcón, por lo que aquella primera de 1980, carece de relevancia para determinar el dies a quode la adquisición de la servidumbre por prescripción ordinaria.

QUINTO.-Respecto de la usucapión extraordinaria (plazo de cuarenta años) tampoco se ha acreditado el dies a quoa partir del cual empieza a correr el mismo.

La parte apelante lo sitúa en 1968 fecha en la que se acordó instar el alumbrado público, pero no hay ningún nexo entre el acuerdo del ayuntamiento en 1968 acordando instalar el alumbrado público y la colocación de esos cables.

Como sostiene la sentencia de instancia, si bien es cierto que en el año 1968, el Ayuntamiento demandado aprobó un proyecto para reformar y modernizar el alumbrado público de Caparroso, que su ejecución se adjudicó a la entidad Zapatería Amorena en 1969, ello no acredita que se ejecutara ese alumbrado, pues en ninguna documentación se incluye un plano de planta del alumbrado, a través del cual pudiera constatarse las líneas de alumbrado proyectadas ,cuyo tendido discurriera por la fachada de la parte actora.

Examinada la prueba documental, en modo alguno está acreditado el 'dies a quo'a partir del cual ha de empezar a correr el tiempo exigido para la prescripción ordinaria o extraordinaria.

Como sostiene la juez de instancia en su sentencia, la declaración testifical del arquitecto y secretaria del Ayuntamiento, nada aportan, puesto que estas personas se incorporaron recientemente cuando ocurrió el pleito e ignoran los hechos que nos ocupan.

SEXTO.-Por último parrf. 2º de la Ley Foral 3972 del Fuero Nuevo deviene inaplicable.

Aquel establece : ' En todo caso, se respetará el uso de una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido durante largo tiempo se estima que puede continuar sin perjuicio para la finca que lo padece.'

Este precepto no contempla un auténtico modo de adquirir la servidumbre, sino una obligación de soportar su ejercicio siempre y cuando concurran determinados presupuestos; el ejercicio indiscutible durante largo tiempo y el no perjuicio para la finca sirviente.

Con la simple contemplación de las fotografías obrantes en las actuaciones, existe un perjuicio cuando menos estético, pues el pasar los cables por la fachada afean la misma.

Actualmente hoy en día es improcedente el pasar los cables a través de las fachadas de los vecinos cuando existe suelo público que permite enterrar el cableado de alumbrado público y privado, líneas telefónicas ete, sin necesidad de gravar la propiedad privada.

TERCERO.-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante en base al artículo 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, confirmamosla sentencia dictada por el juzgado de origen referenciada en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se trascribe su fallo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.