Sentencia Civil Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 534/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00106/2013 S E N T E N C I A Nº 106/2013 SEÑORES DEL TRIBUNAL ILUSTRISIMOS SRES PRESIDENTE D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS D. JAIME ESAÍN MANRESA D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a siete de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000433 /2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 534/2012 , en los que aparece como parte apelante, Victoriano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. MARIA ESTELA GONZALEZ RIOBO, y como parte apelada, Nuria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Letrado D. ISABEL GRAÑA GRAÑA; MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cangas, se dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. Enríquez Lolo, en nombre y representación de D. Victoriano contra Dña Nuria , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los citados cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptándose las siguientes medidas: -La patria potestad respecto del hijo menor de edad no hay controversia siendo la misma de titularidad de ambos progenitores si bien la guarda y custodia se atribuye a favor de la madre, la demanda Nuria . -El uso y disfrute de la que fue vivienda familiar pertenece al esposo, no habiendo tampoco discusión al respecto, así como el disfrute del ajuar doméstico, sin perjuicio de una eventual y ulterior liquidación del régimen económico ganancial. -En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, tampoco ha existido controversia debiendo, en atención a la edad del menor, establecerse un régimen de visitas que podemos denominar 'abierto' en el sentido de fijarse entre el menor y su padre dichas visitas, colaborando la madre en que se fomenten las relaciones paternofiliales, y, en caso de controversia sobre las visitas, regiría de forma subsidiaria, el régimen establecido en el escrito de demanda de fecha de entrada 24 de octubre de 2011. - Pensión de alimentos para el hijo menor José Alberto: el demandante, progenitor no custodio, deberá satisfacer a favor de su hijo José Alberto y en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 225 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, siendo actualizable dicha cantidad anualmente conforme a las variaciones porcentuales del IPC o índice que lo sustituya. No se hace expresa condena en costas.'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio , del matrimonio contraído el 7-10-1989 por los litigantes Victoriano y Nuria , asignando a la esposa la guarda y custodia del hijo menor JOSE ALBERTO -nacido el NUM000 -1995- con persistencia de patria potestad compartida, y con régimen de visitas abierto hacia el progenitor no custodio, al que se le atribuye el uso de la vivienda familiar y se le impone la obligación de abonar alimentos por importe actualizable mensual de 225 euros mensuales, en aplicación de arts. 86 , 81 , 92.2 , 94 , 96 y 142 ss. CC .

Recurre en apelación el Sr. Victoriano , solicitando que la mentada obligación alimenticia se rebaje a 150 euros mensuales, ya ofrecidos en demanda.

SEGUNDO.- En ponderada aplicación al caso estudiado de los arts. 142 ss. CC respecto a los controvertidos alimentos, se demuestra que en la actualidad la madre, de 45 años, atraviesa precaria situación económica tras haberse cursado baja del negocio de hostelería que regentaba, conviviendo con el hijo menor José Alberto en vivienda por la que paga 320 euros de alquiler. Por su parte, el padre, a sus 43 años, recibe salario como marinero próximo a los 800 euros mensuales, habiéndole sido atribuido el uso del domicilio conyugal -lo que no concuerda con la contratación de arrendamiento documentada en juicio-, sobrellevando epilepsia cuya influencia en sus actividades laborales no ha sido probada. El hijo menor José Alberto, hoy de 17 años, cursa enseñanza secundaria en Centro Público de Moaña, con necesidades propias de su edad y sin problemas de salud.

Teniendo en cuenta lo explicado, se considera procedente fijar la cuantía de tan elemental y básica obligación alimenticia en 200 euros mensuales actualizables, más mitad de gastos extraordinarios, que se expresan en fundamento jurídico quinto pero no son mencionados en el fallo de la sentencia, estimándose en este punto el recurso y revocándose en dicho exclusivo sentido la sentencia, en cabal aplicación al caso de lo dispuesto en art. 146 y concordantes CC .

TERCERO.- No se hará pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Adela Enríquez Lolo en nombre y representación de Victoriano , y revocar parcialmente la sentencia de divorcio impugnada, dictada en fecha 14 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas , en el exclusivo sentido de fijar en 200 euros mensuales, abonables y actualizables conforme a lo dispuesto en la parte dispositiva de la resolución recurrida, más la mitad de gastos extraordinarios, la pensión alimenticia que deberá afrontar y cumplir el progenitor no custodio apelante. Ello manteniéndose íntegramente el restante contenido del fallo de la sentencia impugnada, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos