Sentencia Civil Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 500/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/019381

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 500/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 494/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ezequias

Procurador/a/ Prokuradorea:AURORA TORRES AMANN

Abogado/a / Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Raquel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI

Abogado/a/ Abokatua: MARIA PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL

S E N T E N C I A Nº 106/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D. JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de febrero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 494/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia de Bilbao, a instancia de D. Ezequias , apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. AURORA TORRES AMANN y defendido por el Letrado Sr. GONZALO PUEYO PUENTE contra Dña. Raquel , apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por la Procuradora Sra. PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI y defendido por la Letrada Sra. MARIA PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL, y el MINISTERIO FISCAL, que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de enero de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Aurora Torres Amann, en nombre y representación de D. Ezequias , contra Dña. Raquel , con Procuradora Dña. Patricia Zabalegui Andonegui, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

2.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo, burofax o por medios telemáticos o electrónicos de cuya recepción quede constancia y el otro progenitor deberá contestar por alguno de tales medios. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respeto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3.- El padre podrá comunicar y estar en compañía de los hijos menores, a falta de acuerdo entre las partes, de la siguiente forma:

a) La comunicación telefónica, electrónica y epistolar será tan amplia como la misma fuere necesaria, siempre dentro de los criterios de la buena fe, asegurando siempre la comunicación al menos entre las 20:00 y 21:30.

b) Durante los períodos en que el padre permanezca en tierra y coincida con período lectivo de los menores, éstos permanecerán en la compañía del padre durante semanas alternas desde el jueves a la salida del colegio hasta el jueves siguiente en que serán llevados al centro escolar por el padre y recogidos por la madre.

c) durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de semana establecida en el apartado anterior.

d) Los períodos vacacionales de los menores que coincidieran con la permanencia del padre en tierra, se disfrutarán en la forma siguiente:

-Vacaciones de Navidad: Cada progenitor tendrá a sus hijos consigo la mitad de dichos períodos; a falta de acuerdo, el periodo vacacional de Navidad quedará dividido del siguiente modo: El primer periodo comprenderá desde la salida del colegio de los menores del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; el segundo periodo comprendera desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo en que los menores serán reintegrados en el centro escolar. En caso de desacuerdo, corresponderá al padre el segundo periodo en los años impares y a la madre en los pares.

-Vacaciones de Semana Santa: Cada uno de los progenitores tendrá a sus hijos en las vacaciones de Semana Santa en años alternos; a falta de otro acuerdo distinto entre los comparecientes, corresponderá los años impares a la madre y los pares al padre.

- Durante las vacaciones de Verano: Las vacaciones estivales se dividirán en dos periodos: 1) El primer periodo comprenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 31 de julio. 2) El segundo período comprenderá desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo. En caso de desacuerdo, corresponderá al padre el segundo periodo en los años impares y a la madre en los pares.

4.- Atribuir a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 puerta NUM002 ., con su mobiliario y ajuar.

5.- El esposo abonará a la esposa como alimentos para los hijos 1.400 euros mensuales (700 euros por cada hijo), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, que deberá actualizar anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

6.- Los progenitores abonarán los gastos extraordinarios de los hijos en la proporción del 70% el padre y el 30% la madre, entendiendo por tales los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precisen los hijos y sean recomendadas por los profesores o tutores. El resto de gastos no urgentes que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores deberán abonarse por aquél que determine su realización, si es que el gasto llega a producirse, o en la proporción del 70% el padre y el 30% la madre cuando sean adoptados de común acuerdo.

7.- Los cónyuges abonarán por mitad las cuotas que se devenguen de los créditos hipotecarios que gravan la vivienda familiar y los inherentes a la propiedad de los inmuebles comunes que se devenguen (impuesto de bienes inmuebles, seguros y derramas extraordinarias de comunidad de propietarios).

8.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 500/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 6 de febrero de 2013, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Ezequias , se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio en el particular referente a la cuantía de la contribución del demandante a los alimentos de los hijos comunes con la pretensión de fijación de la cuantía de la contribución a los hijos comunes en la suma de mil cien (1.100) euros mensuales y de ochocientos cincuenta (850) en el supuesto de que se acreditará que la progenitor custodio ha prescindido de la empleada doméstica, argumento al que ha añadido en la vista del recurso el cambio de circunstancias producido con posterioridad a la sentencia consistente en el reingreso en el mercado laboral de la progenitor custodio y la obtención de ingresos de cuantía semejante a los del anterior empleo.

SEGUNDO.- Como hemos declarado en anteriores resoluciones ( vid ST 28 de diciembre de 2012, RA 619/12) el empeoramiento de la situación económica de los progenitores justifica la minoración de la pensión de alimentos para los hijos cuyos gastos deben adecuarse a la situación económico de los progenitores con independencia de que se haya producido o no ruptura de la convivencia. En este sentido, es oportuno recordar que la prestación de alimentos cuando se trata de hijos menores constituye una obligación ineludible que se incardina en la patria potestad - artículo 154.1 C.C .- a la que le son de aplicación únicamente en parte las disposiciones contenidas en los art.142 y ss del CC , y que la cuantificación de los alimentos en el caso de hijos menores debe realizarse teniendo en cuenta el principio 'favor minoris'. Y entre las disposiciones que le son de aplicación de las referentes a los alimentos entre parientes está el principio de proporcionalidad en el doble aspecto de proporcionalidad al caudal de los obligados a prestarlo cuando los obligados son dos o mas ( art. 145 CC ) y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

En el caso, en la situación económica de los progenitores se han producido una serie de hechos que la han modificado en sentido inverso desde que se dictó la sentencia de primera instancia. La empresa en la que presta sus servicios el progenitor no custodio ha iniciado un expediente de regulación de empleo temporal en el que se plantea la suspensión temporal de los contratos de trabajo, con un límite de afectación diaria de 200 trabajadores y una afectación máxima individual de 180 días, con la consiguiente suspensión de las obligaciones correlativas de prestación de trabajo y remuneración, y si bien al día de la fecha se desconoce la incidencia concreta del expediente de regulación de empleo en los ingresos de D. Ezequias , es evidente que las rentas de trabajo del Sr. Ezequias se reducirán. Por el contrario, la progenitor custodio, D.ª Raquel ha suscrito un contrato de visitador médico que le reporta unos ingresos base de mil ciento cuarenta y seis euros con setenta céntimos (1.146,70), y se señala que al efecto de la determinación de la cuantía de la contribución a alimentos del Sr. Ezequias la sentencia apelada tomó en consideración que la prestación de desempleo que percibía la Sra. Raquel finalizaba en fechas inmediatas próximas (9 de febrero) y que a partir de aquella fecha sus ingresos se reducirían al subsidio por importe de 426 euros.

La alteración en sentido opuesto de la situación económica de los progenitores en cuantía relevante es razón suficiente para minorar la contribución del Sr. Ezequias a los alimentos de los hijos. Pero es que además la sentencia apelada realiza una distribución entre los progenitores del 70% (Sr. Ezequias ) y 30% (Sra. Raquel ) de gastos que califica como extraordinarios, en los que se incluyen algunos que se aproximan más a los gastos ordinarios, en razón de la previsibilidad, periodicidad y justificación en necesidades permanentes de uno de los hijos, Juan Manuel , que está aquejado de trastorno de déficit de atención y de hiperactividad, que han determinado el reconocimiento de una discapacidad del treinta y tres por ciento (33%) que superan los seiscientos euros mensuales, a lo que se añade que el Sr. Ezequias hace frente a la mitad de la cuota del préstamo con garantía hipotecaria que contrajeron los entonces cónyuges para la adquisición de la vivienda que constituye el domicilio familiar, en la que residen la progenitor custodio y los hijos comunes, cuyo importe total es de 475 euros mensuales.

Con tales datos, procede fijar en mil euros la cuantía de la contribución de D. Ezequias a los alimentos de los dos hijos menores de los litigantes, por ser mas acorde al principio de proporcionalidad en el doble aspecto.

TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso, no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ezequias contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, en los Autos de divorcio nº 494/11, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar en mil (1000) euros la pensión de alimentos para los dos hijos con cargo D. Ezequias , sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a Ezequias el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0500 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.