Sentencia Civil Nº 106/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 85/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00106/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

SECCIÓN 2ª

Rollo de apelación num.85/2013

Juzgado de Primera Instancia num.2 de Albacete

Procedimiento Juicio Ordinario 125/2012.

S E N T E N C I A Nº 106/2014

Iltmos Srs.

Doña María Ángeles Montalvá Sempere

Don Juan Manuel Sánchez Purificación

Don Jesús Martínez Escribano Gómez

En Albacete, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Albacete, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.85/2013, los autos de juicio ordinario num.125/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.2 de Albacete, en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante UNION DE CONSUMIDORES, D. Porfirio Y Dª. Pilar , representados por el Procurador Sr.Romera Botija y defendidos por la Letrado Sra.Tornero Restoy, que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, y siendo apelado la parte demandada BANKIA S.A., representada por el procurador Sr.Gómez Monteagudo y dirigida por el letrado Sr.Muñoz Millet; siendo Ponente el Iltmo.Sr.D.Jesús Martínez Escribano Gómez; y, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Albacete, con fecha 12 de Marzo de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.Domingo Rodríguez Botija, en nombre y representación de la Unión de Consumidores, D. Porfirio y Dª. Pilar contra Bankia S.A. y absuelvo a la demandada de los

pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, se señalo día para deliberación.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante se alza contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda de reclamación de cantidad dirigida por los compradores de una vivienda contra la entidad bancaria avalista legal (Ley 57/1968) de las cantidades entregadas a cuenta por la compra de una vivienda y dos plazas de garaje a la promotora PROMOCIONES CONTRASTAS MARTINEZ GALVEZ SL por contrato de 30 de Marzo de 2005; aportando los avales (docs.3 y 6 de la demanda), alegando: 1.- error en la valoración de la prueba, pues considera acreditado que el contrato de compraventa quedó resuelto; 2.- que pese a disponer de la posesión de la finca comprada tras su entrega en Julio de 2008, cuando se la entregó la promotora pertenecía a la demandada, por lo que en ningún caso se ha dado cumplimiento al contrato de venta; 3.- que la demandada vinculó con los avales a la entrega de la vivienda según contrato, lo que demuestra la voluntad de que la entrega se haga libre de cargas y gravámenes; 4.- que Bankia actúa con mala fe pues sabe que la vivienda es suya desde que formalizó la escritura de hipoteca y que si la actora no asumía la hipoteca procedería a su ejecución, siguiéndose en la actualidad procedimiento de ejecución hipotecaria 146/2012 en el Juzgado num.1 de esta ciudad; 5.- que en dicho procedimiento no se le admitió la oposición por no ser propietaria, frente a las consideraciones de este procedimiento.

BANKIA se opone al recurso alegando que los motivos de la apelación se constituyen en hechos nuevos no debatidos en el procedimiento; que no cabe hacer una aplicación extensiva del contenido del art.3 L 57/68 limitado a garantizar al comprador en casos de incumplimiento resolutorio del vendedor por no iniciar las obras o entregar la vivienda en plazo; que no se ha resuelto la venta; que por el otorgamiento de un préstamo garantizado con hipoteca sobre la vivienda adquirida por el demandante no adquirió su propiedad con anterioridad; que el procedimiento hipotecario no está vinculado con este procedimiento.

SEGUNDO.-D. Porfirio Y Dª. Pilar firman en 2003 con PROMOCIONES CONTRATAS MARTINEZ GALVEZ S.L. documento privado de compra de vivienda, trastero y garaje (doc.1) entregando 48.080'97.-€ como parte del precio, resultando avalada por BANKIA (doc.3) para responder de cantidad entregada a cuenta según contrato firmado.

Posteriormente comprador y vendedor pactan la modificación del objeto de compra, suscribiendo contrato de venta (doc.4) el 30 de Marzo de 2005, por el que aquellos adquieren una vivienda diferente (2ºC, trastero y dos plazas de garaje). En Noviembre de 2006 los compradores efectúan nuevo pago por 30.000.-€, avalado nuevamente por la demandada (doc.6) en cumplimiento de lo que dispone la Ley 57/68.

Consta que desde 2006 los inmuebles se encuentran gravados por sumas superiores al resto del precio pactado, a favor del avalista demandado y otros bancos.

En Octubre de 2008 y Enero de 2009 los actores requirieron a la vendedora para la firma de la escritura con cancelación de las cargas que la gravan, a excepción de la cantidad fijada en el documento privado; sin que comparecieran en la Notaría designada. En 2009 inicia un procedimiento judicial que termina por Sentencia de 15/9/10 (doc.14) por la que se condena a la vendedora a pagar el préstamo hipotecario en la suma de 204.304'67.-€ y cancelar el derecho real de garantía recayente sobre el bien adquirido por los actores dejando subsistente 79.183.-€ (parte del precio pendiente) y otorgar escritura de venta. No se aporta prueba cierta sobre la ejecución de esta resolución; aunque se manifiesta la imposibilidad de cumplimiento por la insolvencia de PROMOCIONES.

Actualmente los inmuebles están inscritos como propiedad de la vendedora y las tres fincas continúan gravadas a favor del avalista por 239.216.- €; por lo que en Noviembre de 2011 formularon requerimiento a BANKIA para la devolución de las cantidades avaladas y a los vendedores dando por rescindido el contrato y reclamando la devolución del precio pagado (docs.15 a 17).

En 2008 -resultando incierta la fecha concreta- los compradores entraron en posesión de la propiedad adquirida mediante entrega por la promotora de las llaves y boletines (interrogatorio de parte); disfrutándola hasta la actualidad. Bankia ha iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria contra esta finca.

TERCERO.-El recurso debe decaer pues queda acreditado que desde 2008, cuando los compradores entraron en posesión de la vivienda, consolidaron el pleno dominio sobre la misma, uniendo al título (contrato privado de venta: doc.4) el modo (traditio); sin que pueda sostenerse válidamente que la posesión la tienen a otro título diferente ( autorización de uso y disfrutedoc. 13, f.47), que por otra parte no se acredita. No existe en el contrato reserva alguna de dominio que permita suponer que el comprador posee a título diferente de dueño.

Por ello la voluntad resolutoria manifestada después de la demanda de cumplimiento de contrato que termina por sentencia firme de 15/9/2010 resulta ineficaz (desde luego que lo eran las anteriores cuando se decide por interesar el cumplimiento en el procedimiento referido); porque la demandada ya cumplió la parte esencial del contrato con la entrega de la vivienda, a falta del otorgamiento de escritura que no reviste carácter esencial (1278 y 1280 Cc). Cuestión diferente es que la vivienda se encuentre gravada con hipoteca y embargos respondiendo de cantidades superiores al precio pactado, que sigue un régimen diferente. No afectan al precio; constituyen afecciones de las que responde el bien. Ya pasó el plazo del año del art.1483 Cc que permite optar entre rescisión e indemnización de perjuicios. Y lo cierto es que la promotora está obligada por sentencia a liberarlo del exceso, sin que se conste el estado del procedimiento de ejecución de dicho título judicial más allá de las afirmaciones de parte sobre su insolvencia.

CUARTO.-No cabe sostener que la demandada, por tener garantizado la devolución de un préstamo al promotor con una hipoteca sobre la vivienda sea su propietario. Solo accederá a la propiedad si ejecuta la hipoteca (como ya empezó) y acaba adjudicándosela en el procedimiento.

QUINTO.-Por todo ello procede desestimar el recurso, conformando la sentencia íntegramente por los fundamentos que en ella se contienen sin que quepa formular una interpretación extensiva de la responsabilidad asumida por la entidad crediticia al avalar al promotor frente al comprador la entrega de las cantidades pagadas a cuenta por la compra de viviendas en construcción, que se limita al supuesto de no iniciar la construcción o no finalizar en plazo pactado.

El primer aval se otorga con carácter general para responder de cantidad entregada a cuentapor la compra de la primera vivienda, cuyo objeto posteriormente se novó, sin modificar el aval. Por ello no cabe ejecutarlo si, como entendemos, no se resuelve el contrato; puesto que lo consideramos cumplido. Y es la propia demandante la que lo liga a la L 57/68; sin que en otro caso se acredite haber hecho excusión en los bienes de la avalada, por más que se alegue su insolvencia. El segundo de los avales se otorga al abrigo de la obligación legal de la Ley 57/1968; y conforme con su art.1 el aval prestado garantiza la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido;y conforme con el artículo 3 Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato (...) o conceder al cedente prórroga.Obsérvese que el buen fin se refiere en todo caso a la construcción de la vivienda.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina imposición de las costas de esta alzada a la recurrente conforme con el art.398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso formulado por UNION DE CONSUMIDORES, D. Porfirio Y Dª. Pilar , confirmando íntegramentela sentencia de 12 de Marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num.2 de Albacete en autos de Juicio Ordinario 125/2012; imponiendo a la recurrente las costas de este recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma ordenada por el art.248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos