Sentencia Civil Nº 106/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 125/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00106/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a catorce de Abril de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 583/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo
de Apelación nº125/14 , entre partes, como apelante y demandante DON Javier , representado por el
Procurador Don Alejandro Raposo Albuerne y bajo la dirección del Letrado Don Marco Suárez Díez, y como
apelada y demandada DOÑA Custodia , representada por la Procuradora Doña Raquel Pablos López y
bajo la dirección del Letrado Don Odón Muñiz Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de enero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Raposo Albuerne, en nombre y representación de DON Javier , sobre acción negatoria de servidumbre, frente a DOÑA Custodia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pablos López, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

El pago de las costas procesales se impone a la parte actora.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Javier , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Javier , se promovió demanda de juicio ordinario frente a Doña Custodia , solicitando se dicte sentencia en la que: A) se declare libre y sin carga o servidumbre alguna la finca propiedad del actor, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración; B) se obligue a la demandada a retirar los elementos que perturban la propiedad del demandante que vuelan sobre su propiedad, a cerrar los huecos o ventanas abiertas y a realizar las obras necesarias para que no viertan aguas de la terraza sobre la finca, y a cerrar o clausurar la terraza aludida de forma tal que no genere servidumbre de luces y vistas.

Sostiene el actor que su propiedad está libre de cargas y servidumbres, no obstante lo anterior la demandada pretende la existencia de servidumbres sobre el viento norte colindante, cuyo muro, que deslinda ambas fincas, es propiedad del actor. En cuanto a las servidumbres pretendidas son las de luces y vistas, desagüe y medianería, siendo los actos de perturbación realizados por la demandada sobre la legítima propiedad del actor los siguientes: formación de la terraza, apertura de ventanales, colocación de verja metálica en el frontal de la terraza con apoyos que sobrevuelan el cerramiento propiedad del actor y vertido de aguas de escorrentía producidas en la citada terraza al disponer ésta de pendiente hacia el terreno propiedad del actor. Con base en estas alegaciones, y con cita de los artículos 348 , 350 , 573.3 , 581 , 582 y 586 del CC , se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

Por su parte, la demandada solicita la desestimación de la demanda, pues si bien no niega la existencia de la terraza, ni que los apoyos de la misma sobrevuelan en la finca del actor, ni la existencia de las ventanas sobre el predio del demandante ni, finalmente, el hecho de que las aguas caigan sobre la finca del demandante, alega que siempre ha existido la terraza, la balaustrada o barandilla que la dota de seguridad, y que la parte contraria denomina verja metálica, las ventanas abiertas en la estancia que se encuentra debajo de la terraza y la escorrentía de aguas que discurren por la pared en la que se ubican las ventanas, todo ello en la colindancia entre las partes. Señala la demandada, respecto a la colocación de la barandilla o balaustrada, que la misma siempre existió, si bien por su antigüedad y ser de madera se sustituyó hace unos años por la actual de hierro, siendo precisamente dicha sustitución y que la construida en el taller de cerrajería presentase un error de diseño en cuanto a dimensiones, superando en unos pocos centímetros la original, de manera que, para no tener que recortarla, pero con el consentimiento expreso del ahora demandante, se anclase a la propiedad de la demandada, pero sobrevolando mínimamente la propiedad del actor, en concreto su muro de cerramiento.

Señala la demandada que su vivienda dispone de terraza desde antes de 1.960 y desde entonces siempre ha dispuesto de una barandilla, conformando esta terraza a su vez la cubierta de la estancia situada inmediatamente debajo, que también ha estado ahí desde hace los mismos años, disponiendo desde su constitución de sendas ventanas de madera que le dan luz y que siempre han permitido vistas a la propiedad contigua del demandante, como lo ha permitido la terraza en cuestión. Igualmente señala que el plano inclinado de la terraza siempre ha sido el mismo y al haber carecido siempre de canalón o sistema alguno de evacuación de aguas pluviales ha vertido hacia el exterior de la propia estancia en la colindancia con el demandante, debiendo calificarse esta situación como de mera tolerancia por parte del vecino demandante. Señala la demandada que las fincas en contienda tienen un origen común, pues todas ellas eran parte integrante de una finca de mayor cabida llamada 'Moscón', de la cual se segregaron 5 fincas, repartiéndose posteriormente y permutándoselas entre sí los hermanos Ángeles Custodia , cuyos padres eran propietarios de la referida finca, siendo la actora nieta de aquéllos e hija de Doña Ángeles , quien con su marido hizo la casa, vendiendo luego la finca con ella a la demandada; y así consta documentalmente acreditado que la finalización de las obras de la vivienda tuvo lugar el 14 de noviembre de 1.959 y que 2 años después se efectúa una reforma, por lo que concluye que la vivienda, la terraza, la balaustrada de ésta y las ventanas de la estancia inmediatamente inferior a la misma han sido objeto de restauraciones a lo largo del tiempo, pero sin alterar sus dimensiones y estructura básica, lo que fue conocido por el actor al menos desde marzo de 1.975, que fue cuando adquirió la finca colindante, habiendo sido llevador de la misma con anterioridad. En cuanto a la sustitución de la balaustrada de madera por una de hierro y la sustitución de las originales ventanas de madera de la estancia ubicada debajo de la terraza por otras de aluminio, tuvo lugar hace unos 10 años y, finalmente, que aunque la balaustrada invade mínimamente la finca del demandante, se trata de una mínima invasión de su vuelo.

Con base en estos hechos, y con cita del art. 1.963 del CC relativo a la prescripción extintiva, respecto a la existencia de la terraza desagüe, balaustrada y ventanas, pues todas estas construcciones existen desde hace más de 30 años, de la doctrina del abuso de derecho, del instituto jurídico del retraso desleal, de la falta de legitimación activa respecto a servidumbre de luces y vistas, alegación esta última que se hace con base en una sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1.997 ; y en cuanto a la servidumbre de desagüe, alegando la concurrencia de una prescripción adquisitiva, se solicita la desestimación de la demanda.

La juzgadora 'a quo' desestimó la demanda argumentando que por lo que se refería a la terraza, su cerramiento y las ventanas, la acción negatoria de servidumbre se hallaba prescrita de conformidad con lo establecido en el art. 1.963 del CC , añadiendo a mayor abundamiento que el actor venía conociendo y consintiendo tal situación desde el año 1.975, que adquirió su propiedad, por lo que su conducta contradice la doctrina de los actos propios. En relación a la servidumbre de medianería, concluye que no se constata la existencia de la misma, puesto que las construcciones efectuadas se han realizado dentro de la propiedad de la demandada y no han afectado al muro medianero que delimita las propiedades, y concluye que las únicas construcciones recientes que pueden perturbar la propiedad del actor consistieron en la sustitución de la balaustrada original de la terraza de la demandada por una nueva metálica, construcción que finalmente derivó en un mínimo sobrevuelo sobre la finca del actor, cuestión que la juzgadora entiende no causa mayor perturbación y que por sí sola no justifica por desproporcionada la pretensión del demandante en relación a la retirada de toda la balaustrada, y por lo que se refiere a la servidumbre de desagüe, concurre la prescripción extintiva antes citada. Contra esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante su disconformidad con la resolución recurrida y sostiene, en cuanto a las ventanas, que existen unas nuevas ventanas que son de reciente construcción y aunque de contrario se alega que sustituyen a otras anteriores ya existentes, con lo que se fundamenta la prescripción de la acción entablada, es lo cierto que no existe prueba documental de ello, pues aunque la parte demandada aportó fotografías de la vivienda y la terraza no hizo lo mismo con la parte inferior de la casa, encima de la cual está la terraza. Pues bien, sobre este primer motivo del recurso, debe señalarse, de un lado, que el exmarido de la demandada, que declaró en el juicio, afirmó que en la estancia inferior sobre la que se sustenta la terraza se encontraba el taller de su cuñado y había dos ventanas, habiendo manifestado que él vivió en esa casa con su mujer desde el año 1.973 hasta el año 1.977. Asimismo en el informe del perito Don Héctor , ingeniero de edificación y arquitecto técnico, se concluye que en función de las pruebas de análisis constructivo 'in situ', esto es las 'catas' y muestreos que se practicaron en la visita de inspección, con el fin de hacer un análisis más detallado del proceso constructivo empleado para la realización de la terraza y zona ampliada de la vivienda, considera el informante que los resultados obtenidos se suman a la documentación gráfica para corroborar la antigüedad de la vivienda y de la zona ampliada y su terraza, señalando en el acto del juicio, tanto respecto a la terraza como a la balaustrada, ventanas y escorrentía de aguas, que era superior a 30 años y posiblemente a 50 y ello atendiendo a la técnica constructiva empleada. Igualmente manifestó que la vivienda originariamente se proyectó con un sótano y la parte de arriba y 2 años después se hizo otro proyecto, adecuándose el sótano, se realizó una reforma de su planta inferior modificando su distribución y abriendo una serie de huecos en la fachada, con el objeto de habilitar dicha planta para el uso de vivienda, ampliando la zona de la cocina en la planta baja y generando una terraza en la planta superior. Señalando en el informe que las edificaciones existen desde hace más de 50 años, sufriendo únicamente las oportunas obras de mantenimiento que han sido necesarias durante este largo tiempo transcurrido. En el citado informe, en la pág. 7 del mismo, se señala que por el perito se tomaron una serie de medidas, tanto de los huecos existentes en el muro de fachada de la cocina, como de la barandilla de la terraza y su posición respecto al citado muro, y consigna que en el muro se alojan 2 ventanas de 70 cm de ancho y 50 cm de alto que aportan iluminación y ventilación a la cocina, son de aluminio en color blanco, de apertura de tipo corredera y por su parte exterior tienen una malla metálica de tipo mosquitera que impide que se pueda acceder a la propiedad colindante, mostrándole la propietaria de la vivienda las ventanas originales de madera, señalando el perito que son de idénticas dimensiones a las existentes en la actualidad. Extremos éstos que no han sido desvirtuados por prueba en contrario; y así el perito de la parte actora, en su informe aportado con la demanda, no se hace referencia a la medición de los huecos, ni data su antigüedad.

Por lo que se refiere a la barandilla, sostiene el recurrente que la actual es de reciente construcción y en consecuencia no le afecta el plazo de prescripción, señalando que supone la 3ª barandilla que se coloca en dicha terraza y que la misma sobrevuela e invade por varios centímetros el terreno propiedad del demandante.

Y en cuanto al vertido de aguas, existe un vertido de la terraza de la demandada sobre la finca del actor reconocido por la misma, manifestando el apelante que tanto las fotografías aportadas por la demandada como la propia declaración del perito que elaboró el informe aportado por ésta demuestran que el suelo de la terraza ha sido cambiado también en 2 ocasiones, siendo tras esta última cuando se ha producido el desagüe sobre la finca del actor.

Por lo que se refiere a la barandilla, su existencia hace más de 30 años viene corroborada por las fotografías aportadas, por el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, y ratificado en el acto del juicio, y por las declaraciones del exmarido de la demandada, quien realizó la mayor parte de esas fotografías, que data en los años 1.970 y 1.971, y quien mantuvo que cuando residía en la casa, actualmente de la demandada, en los años 1.973 a 1.977, no recuerda que hubiera recogida de aguas pluviales, no habiéndose acreditado, como pretende el recurrente, que es la colocación del nuevo suelo de la terraza lo que ha producido el desagüe sobre la finca del actor. En lo atinente a que con la 3ª barandilla la misma sobrevuela e invade en varios centímetros el terreno propiedad del actor, este extremo está expresamente admitido por la parte demandada, quien sostuvo que se colocó con el consentimiento del actor, lo que no ha sido probado.

Ciertamente se trata de una mínima invasión, que el perito de la parte demandada dice que en su parte más externa sobrevuela unos 11 cm, siendo la media de invasión de 8 cm, pero el propietario de la finca colindante no tiene por qué soportarla cuando no existe precepto alguno que lo ampare, máxime siendo de aplicación en estos supuestos la figura de la accesión invertida, la cual es aplicable de oficio; y así esta Sala, en la sentencia de 11 de julio de 2.013 , declaró: 'Ahora bien, dadas las circunstancias del caso, lo exiguo de la superficie en comparación con el resto, y que ha tenido que acudirse a la regla proporcional para dirimir la contienda, cabe examinar si podríamos estar en presencia de un supuesto de accesión invertida.'.

La sentencia de 19-9-07 de esta Sala declaró lo que sigue: 'Así las cosas, en principio resultaría procedente la devolución del terreno aprehendido, mas no debemos olvidar que en nuestro derecho para la solución de supuestos como el que antecede se ha configurado, desde mediados del siglo pasado y al amparo del art. 361 del C. Civil , la doctrina de la accesión invertida, que no es sino una ejecución de la segunda opción que tal precepto configura.

Nuestro T. Supremo ha señalado de forma reiterada que para la estimación de la llamada accesión invertida, que determina la incorporación del suelo a lo edificado, se requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que quien la pretenda sea titular dominical de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es de propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido; e) que el edificante haya procedido de buena fe ( SS 23- 6-23 , 31-5-49 , 17-6-71 , 19-4-72 , 23-10-73 , 22-2-75 , 3-3-78 , 30-2-81 , 1-10-84 , 11-3-85 , 24-1-86 , 19-4-88 , 11-9-91 y 27-1-2000 ).

Tal doctrina fue esgrimida por la demandada entre sus motivos de defensa, por lo que cabe pueda ser tenida en consideración por este Tribunal y aplicada caso de concurrir los presupuestos precisos, no siendo exigible que haya de acudirse a tal efecto a la vía reconvencional. En este sentido, si bien a tal respecto nuestra Jurisprudencia ha sido fluctuante y en modo alguno pacífica, han sido varios los pronunciamientos judiciales que han considerado la posibilidad de aplicación de la figura que comentamos aún no habiendo sido postulada expresamente, y ello partiendo de una concepción flexible del principio de congruencia, así las sentencias del T.S de 11-3-85 , 12-11-85 o la de 16-12-88 , o ya en el ámbito de nuestras Audiencias Provinciales las de la de Córdoba de 9-12-94 , Sevilla de 10-10-95 o la de la Sección 4ª de Asturias de 7-7-92 que atendió a la mera alegación de la parte, tesis que reiteró posteriormente en otra sentencia de 17-1-96 .'.

En la sentencia también de este Tribunal de 23-12-09 se declaró: 'Sea cual fuere la consideración que se tenga sobre la naturaleza de la accesión invertida, si como un supuesto de laguna legal en cuanto que no se da el presupuesto de levantarse la construcción, en su integridad, en suelo ajeno, cual así lo contempla el art.

361 del Código Civil (LEG 1889, 27), que se integra, acudiendo al principio general de que lo accesorio sigue a lo principal (en esta orientación STS 31-3-1.949 RA 781 , 26-6- 71 RA 1044 o 29-4-1.994 RA 6305), si como un caso de ejecución forzosa de la opción de venta que contempla el art. 361 del Código Civil (en este sentido STS 11/12/1978 (4357 , 10-12-1.980 RA 4742, 22-11-89 RA 7900, 17-2-92 RA 1261 o 6-11-92 RA 9223) es obvio que si su fundamento se encuentra en la inversión del principio superficie solo cedit (recogido en el art. 361 del Código Civil ) para aplicar el más general de que lo accesorio sigue a lo principal de acuerdo con criterios armónicos de equidad, sentido social de la propiedad y económico de la edificación ( STS 10-12-1.980 RA 4742 y, en el mismo sentido STS 10-11-2.004 RA 6683), cuando se ejercitan acciones protectoras del dominio frente a la invasión del terreno propio por lo edificado no puede obviarse el examen de su concurrencia, pues afecta directamente a la legitimación en base a la que el accionante acciona, cual es su dominio y porque por efecto de la accesión invertida las acciones protectoras del dominio (singularmente la reivindicatoria) ceden ante la invasión del terreno por tercero y lo que resta al titular es un derecho a la compensación.'.

De lo expuesto parece inferirse que la figura que examinamos puede ser aplicada de oficio, y en este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia de 21-2-06, con cita de la del TC de 18-7-94, que afirmó que 'si el órgano judicial encuadró los hechos en el supuesto de accesión invertida, lo hizo en el ejercicio de su exclusiva facultad de seleccionar o determinar la norma aplicable, aún cuando ésta no haya sido invocada por las partes -iura novit curia-, lo que no entraña en modo alguno incongruencia extra petita'.

En el presente caso se cumplen los requisitos de dicha figura, pues de un lado la propia demandante alude a la existencia de edificaciones que sería preciso demoler, lo que parece corroborar el informe pericial, y de otro lado no puede negarse la buena fe de los demandados, que como sabemos se presume ( art. 434 del CC ). Por tanto, conforme al art. 361 y a la doctrina expuesta, lo procedente ha de ser el abono por los demandados del precio del terreno invadido conforme a los precios de mercados actuales por metro cuadrado, que podrá determinarse en ejecución de sentencia, lo que resulta factible dado que en esta resolución se están exponiendo las bases para su determinación.'.

Alega la parte apelante error en la apreciación de las pruebas y sostiene que no cabe apreciar, como hizo el juzgador 'a quo', el instituto de la prescripción extintiva, ya que el mismo ha de ser probado por quien la alega. Motivo del recurso que no es compartido por la Sala por las razones expuestas en líneas precedentes.

Debiendo recordar que el TS en diversas resoluciones, entre otras, en la sentencia de 16 de septiembre de 1.997 , a la que se remiten las sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2.002 y de 21 de diciembre de 2.001 , señala que: 'por supuesto que si se violan las prohibiciones establecidas en los defectos señalados el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme lo dispuesto en el art. 1.963 del CC , de manera que transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tenga las ventanas o huecos de tolerancia', en análogo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 19 de noviembre de 2.003 declarando: 'Para el caso de que uno de los propietarios de los fundos colindantes abriera los huecos de manera distinta a la expresamente permitida por el Código civil, el otro propietario colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidas al margen de aquéllos o fuera de su observación, en virtud de causa real sometida al plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme dispone el artículo 1963 del Código Civil , de manera que transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tenga las ventanas o «huecos de tolerancia». Ello es así porque el ejercicio de la acción de cierre, de contenido real, está sujeto, como todas las acciones, a un plazo de prescripción. En ese sentido no debe olvidarse que el artículo 1930 del Código civil establece la prescripción de las acciones de cualquier clase que sean, sin contener distinción alguna y sin que quepa considerar la acción para pedir el cierre de los huecos abiertos en edificio colindante y que no sean los permitidos por el Código civil, tenga carácter imprescriptible. Esta tesis ya fue mantenida por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6406), que expresamente señaló que la esencia de la servidumbre de luces y vistas no es el hecho de recibir iluminación o contemplación del fundo contiguo como ya declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de octubre de 1909 , sino la prohibición al dueño del predio sirviente de construir de manera que elimine o entorpezca el disfrute de luces y vistas. Esa tesis ha sido mantenida por sentencias de Audiencias Provinciales, citándose al efecto las de 23 de enero de 1999 ( AC 1999, 2771) de Burgos, Ávila de 1 de septiembre de 1999 y 19 de diciembre de 2000 ( JUR 2001, 112109), Almería de 26 de enero de 1998 (AC 1998, 2763).'.

Alega, asimismo, el apelante error en la aplicación del derecho, motivo en el que se vuelven a reiterar los argumentos expuestos en líneas precedentes, que ya han sido contestados por la Sala, no procediendo a entrar en el examen de las costas, puesto que la estimación parcial del recurso, y en consecuencia de la demanda, conlleva que no se haga expresa imposición en cuanto a las costas de la demanda ni de las del recurso.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias de conformidad con los arts. 394 y 398 de la Leyde Enjuiciamiento civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Javier contra la sentencia dictada en fecha veintidós de enero de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de declarar que la balaustrada colocada en la terraza de la vivienda de la demandada invade en unos centímetros el vuelo de la finca del actor, entendiéndose que el terreno es adquirido por la demandada, quien viene obligada a pagar al actor el precio actual del mismo, lo que a falta de acuerdo se determinará en ejecución de sentencia.

No procede hacer expresa declaración en cuanto las costas de primera instancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.