Sentencia Civil Nº 106/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 357/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00106/2014
CORUÑA Nº 2
ROLLO 357/13
S E N T E N C I A
Nº 106/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a dos de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2013, en los
que aparece como parte demandante-apelante, OBRAS Y CIMENTACIONES BETANZOS S.L., representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ MARTÍN GUIMARAENS MARTÍNEZ, asistido por el Letrado D.
EZEQUIEL VARELA CHARLON, y como parte demandada-apelada, URBANIZACIÓN LUGAR DO BOSQUE,
S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PALOMA PÉREZ-CEPEDA VILA, asistido por
el Letrado D. PABLO SANZ FERNANDEZ, sobre INCUMPLIMIENTO DE CALUSULA DE CONTRATO DE
PERMUTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 10-5-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. GUIMARAENS MARTINEZ, en nombre y representación de la entidad OBRAS Y CIMENTACIONES BETANZOS, S.L. (OCIBE), contra URBANIZACION LUGAR DO BOSQUE, S.L. representada por la Procuradora SRA. PEREZ CEPEDA VILA, con imposición a la actora de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por la entidad actora OBRAS Y CIMENTACIONES BETANZOS S.L. (OCIBE) contra la demandada URBANIZACIÓN LUGAR DO BOSQUE S.L. directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que proclamase: A) La resolución del contrato de 13 de agosto de 2003, por incumplimiento de la demandada, de acuerdo con lo manifestado en los fundamentos de derecho VI y VII de la demanda.

B) Que se condene a la demandada al abono de los daños y perjuicios causados, a costa de las obras realizadas en el solar objeto de permuta.

C) Que se condene a la demandada a dejar libre y expedito el solar a disposición de la actora, sin recibir ningún tipo de indemnización.

D) Subsidiariamente, en el caso de que no se acuerde haber lugar a la resolución del contrato suscrito, que se declare la vigencia del contrato, condenando a la demandada a su cumplimiento previa observancia de las condiciones siguientes: 1) Que en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia garantice la deuda objeto de anotación preventiva de suspensión de embargo a favor de Narciso Barros S.L.

2) Que en el mismo plazo justifique ante el Juzgado el pago de la indemnización desde el 13 de agosto de 2005, fecha de vencimiento, hasta la fecha del pago, de acuerdo con la cláusula novena del contrato suscrito -penal moratoria- 3) Que en el indicado plazo justifique ante el Juzgado la concesión de crédito o préstamo pertinente para la realización de la obra con certificación de la entidad prestamista.

4) Cumplido lo determinado en los tres puntos anteriores se otorgue un plazo de dos años para realizar la edificación, a partir del vencimiento del plazo de dos meses tantas veces reseñado, debiendo cumplir las estipulaciones del contrato de 13 de agosto de 2003. De no cumplir lo dispuesto en los tres apartados anteriores quedará resuelto el contrato quedando el solar y las edificaciones a favor de la actora.



SEGUNDO: En la audiencia previa del presente juicio ordinario, de oficio, sin que tal cuestión hubiera sido cuestionada por la parte demandada, alegando la indebida acumulación de acciones, la juez a quo consideró no susceptibles de ser tramitadas las pretensiones subsidiarias de la demanda principal, concretamente como resulta del visionado de la grabación del CD, manifestó: 'Requiero a la actora para que rectifique el suplico de la demanda rectora de este procedimiento, el apartado subsidiario es de carácter condicional no admitido por el art. 218 de la LEC , por lo que se tiene por no puesto, aceptando únicamente el pronunciamiento A, B y C del suplico de la demanda'.

El actor recurrió y protestó tal decisión judicial, así, incluso, lo admitió y entendió la juzgadora a quo, que en su auto de 19 de febrero de 2013 señaló que: 'En la nueva audiencia previa celebrada se resolvió, entre otros, sobre hechos nuevos y alegaciones complementarias formuladas por la actora (al tratarse de peticiones subsidiarias de carácter condicional y de pretensiones nuevas y distintas de las formuladas en la demanda), decisión contra la cual la actora interpuso recurso de reposición, que fue resuelto en el mismo sentido, haciendo constar su protesta a los efectos de hacer valer su derecho en segunda instancia'.

En congruencia con lo decidido en la audiencia previa en la sentencia no se resuelve sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda. Y en ello radica el motivo del presente recurso de apelación.



TERCERO: El art. 399.5 de la LEC posibilita la acumulación eventual propia de pretensiones, cuando señala que: 'En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente', lo que está en congruencia con lo normado en el art. 71.4 de la mentada Disposición General cuando norma por su parte que: '. . . el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada'.

Pues bien, haciendo uso de tales preceptos, el actor primero solicita la resolución del contrato y, para el caso de que no se estimase tal pretensión, su cumplimiento en los términos que indica, sin que nos hallemos ante pretensiones condicionales, sino ante una acumulación eventual propia perfectamente admisible a tenor de los preceptos indicados. La expresión del suplico 'previa observancia de las condiciones siguientes', hay que entenderla como sinónima de 'en los términos siguientes'. Otra cosa bien distinta es si dichas pretensiones son o no acogibles, si se hallan o no fundadas, pero tal cuestión no es procesal o adjetiva, sino material o de fondo a resolver en la sentencia.

Por todo ello, tal motivo del recurso debe ser estimado.



CUARTO: En cuanto a la nulidad por no tener en cuenta la diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2013, notificada el día nueve, sobre señalamiento de subasta para el día 17 de junio de 2013, amén de que se aporta después de sentencia carece ya de sentido dado que se decreta la nulidad de actuaciones y, por lo tanto, también pierde virtualidad la incongruencia omisiva denunciada al amparo del art. 218.2 LEC .

Las consecuencias de la nulidad decretada es preciso conciliarlas con el principio de conservación de los actos procesales proclamado en el art. 230 de la LEC , según el cual la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.

Pues bien, a los efectos de preservar el derecho de defensa de las partes, en tanto en cuanto no han podido proponer prueba ni discutir en el proceso sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda principal - las complementarias que alteraban el objeto del debate fueron correctamente desestimadas en aplicación del art. 426 de la LEC en tanto en cuanto no eran meramente accesorias y generaban indefensión a la contraparte- exige retrotraer las actuaciones a la audiencia previa para celebrar la misma exclusivamente con respecto a las peticiones subsidiarias de la demanda, sin perder la validez las actuaciones procesales relativas a la acción principal, continuándose el procedimiento con todos sus trámites hasta el dictado de nueva sentencia.



QUINTO: La estimación parcial del recurso y la nulidad de actuaciones decretada conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas relativas al pronunciamiento de nulidad decretada.

Fallo

Que debemos decretar y decretamos la nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento, a los efectos de proceder a una nueva celebración de la audiencia previa, a los efectos indicados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia, todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.