Sentencia Civil Nº 106/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1209/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011424

Recurso de Apelación 1209/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 734/2012

APELANTE:Dña. Everardo

PROCURADORA: Dña. BEGOÑA ANTONIO GONZALEZ

APELADO:D. Hermenegildo

PROCURADOR: D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 6 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

___________________________________________

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 734/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Doña Everardo , representada por la Procuradora Doña Begoña Antonio González.

De la otra, como apelado Don Hermenegildo , representado por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Hidalgo Martínez, en nombre y representación de D. Hermenegildo , contra Dª Everardo , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por sentencia de 3 de mayo de 2010 , en lo relativo al importe de los alimentos que el demandante debe abonar a sus hijas menores de edad, Eva y Leticia , que se fija en 300 euros mensuales, para cada menor, a abonar los 12 meses del año, por adelantado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por Dª Everardo , madre de las menores. Dicha cantidad se abonará en las mismas fechas y con las mismas actualizaciones establecidas en la sentencia de 3 de mayo de 2010 . El demandante, continuará abonando la mitad de todos los gastos extraordinarios de carácter necesario, o previamente consensuados que las menores pudieran ocasionar. Igualmente, se modifica la hora de recogida de las menores, los viernes en que le corresponde al padre estar con sus hijas, que en lo sucesivo será a las 19.00 horas, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución cuya modificación ha constituido el objeto del presente procedimiento.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Everardo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Hermenegildo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Everardo , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de junio de 2013, que estimando en parte la demanda, de modificación de medidas, cambia la hora de recogida de las hijas menores Raquel y Leticia por el padre al viernes a las 19,00 h., y reduce la pensión alimenticia a cada una de las hijas fijándola en 300 €, mensuales por cada una, en total 600 € al mes, manteniendo la actualización y la forma de pago de los gastos extraordinarios acordados en la sentencia de divorcio de fecha 3 de mayo de 2010, dictada por el mismo Juzgado.

Se alegan como motivos del recurso; primero, infracción del artículo 91 del Código Civil y error en la valoración de la prueba; segundo, indefensión. Solicita que se dicte sentencia que acuerde no modificar la pensión y el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio.

El Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso interesa la confirmación de la sentencia recurrida, considera que se ha acreditado la modificación de carácter sustancias y permanente de las circunstancias, sin que el recurso desvirtué tal valoración, y que no se ha causado indefensión real y efectiva a la parte por la solicitud de cambio de horario de las menores los viernes de los fines de semana, siendo aplicable además en esta materia el principio supremo del bonum filii.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación.

SEGUNDO.-Modificaciones de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art.775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Supuesto concreto.

La controversia entre las partes, se ciñe en el primer motivo a la consideración de si ha existido o no una modificación de las circunstancias con carácter sustancial. La recurrente, además de las genéricas frases referentes a que los gastos de la madre han permanecido inalterados, y que en la economía del padre no se ha producido ninguna alteración, tampoco concreta ni pone de relieve que prueba o pruebas ha sido erróneamente valoradas.

En cuanto a la discusión sobre la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para sus dos hijas menores Raquel y Leticia , de 15 y 12 años respectivamente, a la fecha de la demanda; la madre solicitaba en la demanda que se mantenga la cantidad establecida en la sentencia de 6 de julio de 2011, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª en el Rollo de apelación nº 854/2010 , de 927,00 € mensuales a favor de las hijas actualizable a 1 de enero de cada año; el padre solicita en la presente demanda que se fije la cantidad de 200 €, 100 € para cada hija; el Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicitó que se establecieran 400 € por cada hija, en la sentencia tras valorar las nuevas circunstancias concurrentes se ha establecido 300 € por cada hija, en total 600 € como pensión de alimentos.

Aunque estamos en un procedimiento de modificación de medidas no podemos olvidar que por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

De la prueba practicada hay que destacar por su relevancia para fijar la pensión alimenticia, los siguientes hechos acreditados: 1). En la sentencia de fecha 6 de julio de 2011, de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , ya se considera acreditado que el Sr. Hermenegildo está dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, desde el 1 de enero de 2006, y que trabajaba en la empresa COFAMASA, y no consideró acreditado que hubiera dejado de trabajar en DPDO en servicio nocturno; 2) la sentencia hoy objeto de apelación de 3 de junio de 2013, estima acreditado que solo trabaja para COFAMASA, como repartidor autónomo, habiendo se reducido sus ingresos en un 10%, y teniendo que hacer frente a todos los impuestos, tributos, gastos de mantenimiento de su vehículo que necesita para desarrollar su trabajo; igualmente pone de manifiesto la sentencia la reducción de los gastos de la madre y las menores por el traslado a Yeles, en general, en la renta de la vivienda, que además ahora se han de compartir con su nuevo esposo, y en los gastos de las hijas, concluyendo que se ha reducir la pensión de alimentos de las hijas.

Los hechos considerados acreditados por la Juzgadora, han de ser confirmados, a la vista de la abundante prueba aportada a los autos, que acreditan que el trabajador percibe sus ingresos solo en función de los días trabajados por el reparto de medicamentos a las farmacias, percibiendo brutos entre 2.220,72 y 3.181,23 €, (folios 20 a 37, y 269 a 280 de las actuaciones); los gastos que son necesarios para desarrollar su trabajo, como las cuotas trimestrales a la Seguridad Social como autónomo de 254,21 € al trimestre (folios 38-42); declaraciones del IVA (folios 44-46), los seguros y reaseguros (47-49 y 289-292); los gastos de suministro de la vivienda y la renta que se abona por la misma de 750 €, que se comparte con otra persona (folio 52-135 y 293-329), de combustible del vehículo (136-203 y otros), de mantenimiento del vehículo, (206, 250 entre otros), la declaración de la renta del año 2011 con un rendimiento neto previo de 10.169,24 € y en el año 2012 de 5.350,51 €, al trimestre(folios 214-224, 281-287); COFAMASA certifica unos ingresos en el año 2011 de 29.008,62 de retribuciones dinerarias, (225), del año 2012 de 29.229,98 (folio 268) y en el año 2013 se anuncia por la empresa una reducción de un 10% por la reducción del gasto farmacéutico (folios 407-408) facturando en enero 2.694 € (409), febrero de 2.576,90 € ( 424) y marzo de 2.3432,88 € (436); además hay que sumar las pensión de alimentos de sus hijas (330-341, 426). La Sra. Everardo reconoce en el interrogatorio que se ha reducido su renta de la vivienda, aunque no acreditan en qué cuantía, lo cierto es que ahora comparte los gastos con su esposo, al haberse casado, las menores acuden a un Instituto público, y comen en casa.

Además se comparte el criterio expuesto en la sentencia, que el coste de la vida en una población de 5.069 habitantes es inferior a la de Madrid, incluso en las Tablas orientativas de las pensiones de alimentos, aprobada por Acuerdo de 11 de julio de 2013, del Consejo General del Poder Judicial, se introduce índices correctores no solo por Comunidades Autónomas, sino también por el tamaño del Municipio; a todo ello hay que añadir que también hay que tener en cuenta el coste de los desplazamientos del padre para las entregas y recogidas de sus hijas en el régimen de estancias y visitas.

Aplicando las normas legales sobre las modificaciones de medidas a los hechos expuestos, se considera que la Juzgadora de instancia ha realizado una valoración de la prueba totalmente lógica y adecuada a las circunstancias, por lo que procede confirmar la resolución recurrida en la cuantía establecida de pensión alimenticia.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.-Régimen de Visitas.

Alega la recurrente que se le ha causado indefensión por haber solicitado en el acto de la vista recoger a las menores a las 19,00h. en lugar de la salida del colegio, el padre ha puesto de manifiesto que sale del trabajo a las 18.00h. y las hijas a las 14,00 h en el nuevo centro escolar de Yeles, resultándole imposible estar a esa hora a recogerlas.

La misma doctrina que se ha de aplicar para resolver sobre la guarda y custodia se ha de aplicar al régimen de visitas, aplicando el interés de los menores, en la amplitud y concreción de la medida en las estancias, visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio. Siendo necesario que los criterios que se utilicen para ello sean razonables y se ajusten al interés de las menores, (STS, Sala 1º. de 13-7-2012).

El motivo debe de ser desestimado, en el visionado del CD queda con claridad expuesto que solicitada por la parte demandante la modificación del horario de los fines de semana, del viernes de la salida del colegio a las 19,00h. del mismo viernes; la contraparte no se opone ni formula oposición en las alegaciones, ni propone prueba que pudiera poner de manifiesto que es contrario al interés de las menores, ni en las conclusiones, por lo tanto se ha de concluir que ninguna indefensión real o efectiva se ha causado a la parte, ni esta se opuso en legal forma a la solicitud de la parte demandante y del Ministerio Fiscal.

En cuanto al fondo, es necesario recordar que el régimen de visitas que se ha de establecer en sentencia, siempre ha de tener en cuenta el interés de las hijas menores, Raquel y Leticia , de 15 y 12 años al tiempo de la presentación de la demanda, las menores estudian en el Instituto y los viernes terminan la jornada a las 14,00 h.; el padre termina su trabajo a las 18,00h. en Madrid, y se ha de desplazar 39.1 Km a la localidad de Yeles, lo que indudablemente supone invertir un tiempo en el traslado, que se ha de valorar. El hecho de que no llegue antes a la nueva localidad donde viene las menores, no es por dejadez en sus obligaciones ni en su responsabilidad parental, ni tampoco por falta de interés en estar con sus hijas, por lo que procede confirmar la resolución recurrida que ha accedido a lo solicitado, por ser adecuada al interés de las menores; lo contrario sería generar en las menores unas expectativas que no se podrían cumplir por las obligaciones laborales del padre, lo que no se considera que sea bueno para las mismas.

QUINTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, existiendo serias dudas de hecho, tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la Procuradora Doña Begoña Antonio González, en nombre y representación procesal de Doña Everardo , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2013 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas de Divorcio, seguidos bajo el nº 734/12 entre dicha litigante y D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, que debemos confirmar y confirmamos en su integridad.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1209 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe