Sentencia Civil Nº 106/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 699/2012 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 106
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA
JUICIO Nº 90/2007
ROLLO DE APELACIÓN Nº 699/2012
En la Ciudad de Málaga a cinco de marzo de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos D. Severiano , Jose Ángel y Jesús Ángel que en la instancia han litigado
como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª M. CONSUELO
TAPIA QUINTANA y defendidos por el letrado D. BERNARDO JUAN DEZA VILLASAN. Son partes recurridas
D. Alonso y D. Benjamín que en la instancia han litigado como partes demandadas y comparecen en esta
alzada representados por el Procurador D. JUAN MANUEL MEDINA GODINO y defendidos por el letrado D.
EDUARDO BERNAL FERNANDEZ; y HEREDEROS DE D. Edmundo , D. Felipe , HEREDEROS DE DOÑA
María Purificación Y DOÑA Carina Y DOÑA Elsa , que en la instancia fueron declarados en situación
procesal de rebeldía .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de Marzo de 2012 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación activa formulada por D. Benjamín y D.

Alonso contra la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Consuelo Tapia Quintana, en nombre y representación de D. Severiano , D. Jesús Ángel , D. Jose Ángel , contra D. Benjamín y D. Alonso y DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, en nombre y representación de D. Benjamín y D. Alonso , contra D. Severiano , D. Jesús Ángel , D. Jose Ángel , Dña. Manuela , D. Olegario y Dña. Rebeca (herederos de D. Edmundo ), Dña. María Purificación , Dña. Elsa y Dña. Carina , D. Luis Francisco y D. Felipe , SE ACUERDA: 1.- Absolver a D. Benjamín y a D. Alonso de las pretensiones ejercitadas en la demanda principal.

2.- Absolver a D. Severiano , D. Jesús Ángel , D. Jose Ángel , Dña. Manuela , D. Olegario y Dña. Rebeca (herederos de D. Edmundo ), Dña. María Purificación , Dña. Elsa y Dña. Carina , D. Luis Francisco y D. Felipe de las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional.

3.- Imponer al actor reconvenido las costas de la demanda principal.

4.- Imponer a la parte demandada reconviniente el pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional.' .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de Marzo de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Severiano , Don Jesús Ángel y Don Jose Ángel , alegando que la legitimación activa de sus mandantes, negada por la Juzgadora de Instancia, viene dada y refrendada desde el momento desde el momento que han comparecido en este juicio como titulares de la relación jurídica y objeto litigioso ( artículo 10 de la LEC ), además reconocida de contrario al haber formulado demanda reconvencional y siendo contrario a derecho resolver el proceso por motivos de discrepancias entre el Registro de la Propiedad y el catastro dando prevalencia a los datos reflejados en este último. Máxime cuando ha existido con anterioridad un pleito entre las misma partes y objeto litigioso ( procedimiento interdictal).

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Benjamín , al compartir las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia que ni siquiera son controvertidas en el escrito de interposición del recurso lo que muestra la poca fe en el recurso de contrario, que parte de apreciaciones subjetivas y alejadas de la realidad ante la denunciada en la contestación falta de legitimación de los actores al no acreditar que el terreno que ocupa el carril objeto del litigio es de su propiedad, como tampoco resultó claro el carácter de dueños en la demanda interdictal ni se ha reconocido nunca ésta por su mandante.



SEGUNDO.- La sentencia recaída en la instancia concluye que no se existen datos contundentes de los que se pueda inferir que por la delimitación geográfica y por las superficies de las fincas registrales NUM000 y NUM001 cuya propiedad adquirieron los actores en las escrituras públicas presentadas como documentos nº 1 y 2 de la demanda (parcelas NUM002 y NUM003 ) aquéllas se corresponden con las actuales NUM004 y NUM005 del polígono NUM006 del término municipal de Ardales y que los propietarios de éstas sean los actores, planteándose dudas al respecto que sólo conllevan a hacer conjeturas en temas que requieren precisión y exhaustividad como son los derechos reales, habiendo bastado que la actora hubiese practicado prueba pericial o informe sobre la evolución y modificaciones de la cartografía catastral que justificase el extremo controvertido, conclusiones fácticas y jurídica que esta Sala no puede sino compartir, debiendo adelantarse el fracaso del recurso interpuesto. Desde una perspectiva fáctica, es claro ( ni siquiera se intentan desvirtuar) que las escrituras públicas de adquisición de la fincas registrales NUM000 y NUM001 que se corresponden con las catastrales NUM002 y NUM003 , acrediten que el trozo de terreno controvertido sobre el que discurre el camino litigioso estén dentro de su propiedad. De hecho la referencia en la demanda se corresponde con las parcela catastrales NUM004 y NUM005 del polígono NUM006 del término municipal de Ardales. Y ciertamente, habría bastado un informe del catastro con esta correspondencia, si es que obedece a modificación operada en el mismo con posterioridad a la adquisición o informe pericial. Ello es un dato fáctico, no es dar prevalencia a datos catastrales sobre los reflejados en el Registro de la Propiedad, sino constatar la falta de correspondencia que impide convenir con la parte demandante la acreditación de la propiedad sobre el terreno sobre el que pretende la declaración no estar gravadas con servidumbre alguna a favor de la finca de los demandados. Y desde una perspectiva jurídica, que tampoco se cuestiona, es requisito necesario para que prospere la acción ( más que falta de legitimación) que el actor acredite la propiedad exclusiva y excluyente de la superficie por la que discurre el paso. Así lo afirma la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 10 marzo 1992 : 'En la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye. Si no se da el primer presupuesto, la acción negatoria no puede prosperar aunque el demandado no pruebe nada o lo haga insuficientemente'. Requisito que impide el éxito de la acción y que no queda empecido por un supuesto reconocimiento en juicio sumario de tutela de la posesión ( juicio nº 1638/05) donde la legitimación pasiva se establece exclusivamente desde un punto de vista posesorio (realizador de los actos posesorios) o de quien en definitiva también se beneficia de los actos de despojo ( en este sentido de pronunció la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2007 en apelación del procedimiento de referencia), lo que no exime de acreditar la propiedad en juicio declarativo; tampoco se puede pretender que se acredita por el ejercicio de acción reconvencional, porque no es un problema estricto de legitimación, sino requisito necesario para que prospere esta acción.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Severiano , Don Jesús Ángel y Don Jose Ángel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.