Sentencia Civil Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2061/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-11/000742

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.030.42.1-2011/0000742

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2061/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 260/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Epifanio

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: HERACLIO ECHEVERRIA IRIGOYEN

Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Caridad

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR OYAGA URREA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL

S E N T E N C I A Nº 106/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación de Medidas Definitivas nº 260/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar, a instancia de D. Epifanio (apelante - demandado), representado por el Procurador D. José Alberto Amilibia Mugica y defendido por el Letrado D. Heraclio Echeverria Irigoyen, contra Dña. Caridad (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dña. Pilar Oyaga Urrea y defendida por la Letrada Dña. Mª José Ruiz del Moral, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de octubre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMO LA DEMANDA sobre Modificación de las Medidas Definitivasacordadas por sentencia de 26 de septiembre de 2011 , presentada por la procuradora Dña. María Jesús Ronda García en nombre y representación de Dña. Caridad contra D. Epifanio , representado por el procurador D. José Alberto Amilibia Múgica, modificándose las disposiciones relativas al lugar de residencia del menor, régimen de visitas en favor del padre y vacaciones en los siguientes extremos :

1) Se autoriza a Dña. Caridad para que traslade el domicilio del hijo común menor de edad Pablo a la localidad de Dax , concretamente a la vivienda situada en DIRECCION000 nº NUM000 , 40100-Dax.

2) Régimen de visitas a favor del padre : se suprimen todas las visitas previstas en la Estipulación IV a) del convenio regulador de 28/07/2011. Se marca un nuevo sistema de visitas de fines de semana a favor de D. Epifanio , el cual a partir de ahora podrá estar con su hijo tres fines de semana al mes , desde 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. A falta de acuerdo entre las partes corresponderá al padre estar con su hijo los tres primeros fines de semana, permaneciendo por tanto con la madre el cuarto fin de semana de cada mes. Todas las entregas y recogidas se verificarán en la localidad francesa de Hendaya, concretamente en la estación de ferrocarril, a falta de acuerdo entre las partes, para lo cual la madre estará obligada a trasladar a su hijo hasta aquella localidad para que esté allí a las 20 horas. Cada progenitor afrontará los gastos que supongan los traslados del niño hasta el punto intermedio, es decir, la Sra. Caridad de Dax a Hendaya y el Sr. Epifanio de Hendaya a Éibar y viceversa.

3) Las vacaciones de verano y de Navidad se mantendrán por mitad entre ambos progenitores en el modo previsto en el convenio regulador. En las vacaciones de Semana Santa y cualesquiera otros 'puentes' o períodos vacacionales que puedan existir en Francia (como la semana blanca, carnavales o similares), corresponderá íntegramente al padre estar con su hijo, para lo cual las entregas se llevarán a cabo por la madre también a las 20 horas del último día de clases escolares y las recogidas a las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las jornadas lectivas. Cada progenitor afrontará igualmente los gastos que supongan los traslados del niño hasta el punto intermedio.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 27 de abril de 2015.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, de la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 26 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar en autos nº 335/2011, en relación con el matrimonio formado por D. Epifanio y Dª Caridad , interpuesta por la representación de esta última, se alza el recurso de apelación formulada por aquél en solicitud de que se dicte nueva resolución revocándola y se deniegue la solicitud de cambio de domicilio del menor, debiendo mantener el mismo su domicilio en la localidad de Eibar, con expresa imposición de costas a la contraparte.

El recurso de apelación se sustenta con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Los argumentos que justificaban la solicitud de autorización judicial para trasladar el domicilio del hijo común menor de edad son los mismos que fundamentan la demanda de modificación de medidas. La indicada solicitud fue rechazada diez meses antes de formularse la demanda de modificación de medidas, por lo que no hay razón para modificar el criterio obrando tanto el Ministerio Fiscal como el Juzgador de instancia en contra de sus propios actos.

2.- Los cónyuges establecieron de mutuo acuerdo en el convenio regulador del divorcio que el menor tendría su domicilio en Eibar, compartiendo el padre estancia con su hijo 11 de cada 14 días durante todo el año, a excepción de las vacaciones que se reparten a medias.

3.- No se dan los presupuestos exigidos por el art. 775 LEC . La asfixia económica aducida por la actora como justificación para su pretensión no ha sido imprevista, ni imprevisible, ni menos aún ajena a la voluntad de ésta, quien, por actos propios provocados, se ha colocado en la situación de colapso económico invocado. Ha sido la actora la que ha decidido vender las acciones de la sociedad donde trabaja como conductora, venta que se produce con un descuento sobre el precio de compra superior al 25% y que, además, conlleva la pérdida voluntaria del puesto de trabajo, con lo que pierde el derecho a percibir subsidio de desempleo, etc y queda en el paro y sin ingreso de trabajo alguno. La alteración pretendida ha sido intencional o culposamente conseguida y no puede ampararse so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

4.-El interés lícito de la madre por trasladar su domicilio de España a Francia, a su ciudad de origen, no justifica la pretensión de aquélla, ni reporta beneficio para el menor y menos aún para su padre. El menor se encuentra perfectamente integrado y arraigado en Eibar donde ha vivido los seis años y donde se viene relacionando a diario con toda su familia paterna.

5.- No subyace a su petición el interés por estar más tiempo con su hijo. En el momento en que cuente con un trabajo a tiempo total en Francia contará con un horario más duro que el que dejó en España, desde las 6:30 de la mañana hasta las 19:30 horas de la tarde, además de los fines de semana que le puedan corresponder.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación de Dª Caridad , se oponen al recurso de apelación formulado de contrario e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, y esta última, la expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-Como señalan entre otras las SSTS de 26 de octubre de 2012 , 20 de octubre de 2014 y 11 de diciembre de 2014 , 'la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura'.

Igualmente, las indicadas resoluciones señalan que el interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor, debe guiar la decisión a adoptar, haciéndose eco de lo dispuesto en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor (arts. 2 y 11.2a ), que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990).

En el caso de autos no resulta controvertido que el cambio de domicilio de la Sra. Caridad que fundamenta su pretensión de modificación de medidas ha tenido lugar con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo; que dicho hecho supone una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron presentes en dicho momento; así como que resulta previsible que dicha circunstancia se prolongue en el tiempo, siendo evidente, por otra parte, que la reclamación formulada a la Sra. Caridad por su exmarido D. Epifanio , así como la madre (Dª Bárbara ) y el tío (D. Bruno ) de éste, de las cantidades prestadas a la misma para la adquisición de las acciones de 'Eibarbus S.A.L.', le impone la necesidad de encontrar un empleo estable, pues no va a poder contar con el dinero obtenido de la venta de dichas acciones para subvenir a sus necesidades.

Por otra parte, resulta indiscutible el derecho de la madre a fijar libremente su residencia, amparado por el art. 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , por lo que no cabe cuestionar su derecho a volver a su país de origen (Francia) y su entorno familiar, señalándose igualmente que el mero hecho de adoptar dicha decisión no supone necesariamente que se haga con voluntad de menoscabar los derechos del progenitor no custodio y que la misma lesione los intereses del menor.

Por todo lo expuesto, el concreto interés del menor implicado es el criterio que debe guiar la decisión a adoptar en el supuesto de autos, sin que ningún efecto vinculante en el presente procedimiento pueda tener la decisión adoptada en el auto de fecha 19 de diciembre de 2013, dictado en el expediente de jurisdicción voluntaria nº 314/2013 seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar , de denegar a la Sra. Caridad la autorización de su cambio de residencia a la localidad de Dax, porque el mismo fue declarado nulo y dejado sin efecto por auto de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2014 dictado en el recurso de apelación seguido con el nº 2041/2014 .

Pues bien, en el caso sometido a consideración de esta Sala merecen destacarse los extremos siguientes:

1.- Los progenitores acordaron en el convenio regulador de divorcio atribuir la custodia a la madre.

2.- El menor tiene la nacionalidad francesa, habla francés y tiene familia en la localidad de Dax.

3.- El informe emitido con fecha 21 de febrero de 2014 por la psicóloga forense del Equipo Psicosocial Judicial de San Sebastián a instancias del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar en el procedimiento de modificación de medidas nº 342/2013 estima que la madre cuenta con más habilidades para adaptarse al momento evolutivo del menor y conectar con sus necesidades emocionales; éste conoce y practica la lengua materna y el entorno materno en Francia; debiendo destacarse la vinculación afectiva del menor con la abuela materna y una mayor proximidad afectiva hacia la figura materna; y, por último, concluye que, aunque puede darse un cambio en las circunstancias del menor, no parece conveniente un cambio de guarda y custodia por entender que la madre responde de manera más adaptada al momento evolutivo y necesidades del menor. Por consiguiente, teniéndose presente en el indicado procedimiento un posible traslado de domicilio de la madre, se estima más beneficioso para el menor que continúe bajo la guarda de su madre.

4.- Si bien es cierto que el traslado de domicilio supone una alteración del régimen de visitas del padre, entendemos que el régimen de visitas previsto en la resolución impugnada (tres fines de semana al mes, mitad de vacaciones escolares de verano y navidad y todas las restantes vacaciones escolares previstas por el sistema educativo francés) garantiza suficientemente la relación del menor con su padre y entorno paterno.

Por todo lo cual, esta Sala estima totalmente ajustada a derecho la decisión adoptada por el Juzgador de instancia, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Si bien se ha desestimado el recurso de apelación, en el presente caso existen razones para no imponer las costas a la parte apelante, dadas las circunstancias del caso y la naturaleza de la materia objeto del mismo.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Epifanio contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2014 por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar en autos número 260/2014, CONFIRMANDOla misma, sin expresa condena en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.