Sentencia Civil Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3124/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-14/001251

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2014/0001251

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3124/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 161/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Celia y Alejo

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: RUBEN CUETO VALLVERDU y RUBEN CUETO VALLVERDU

S E N T E N C I A Nº 106/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de abril de dos mil quince .

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 161/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA apelante , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA, contra D./Dª. Celia y Alejo apelado , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. RUBEN CUETO VALLVERDU y RUBEN CUETO VALLVERDU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25-2-2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bergara , se dictó sentencia con fecha 25-2-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nerea Ariño Delgado, en nombre y representación de D. Alejo y de DÑA. Celia , contra BBVA S.A.:

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la orden de compraventa de las O. AFSE EROSKI 07 07 de fecha 26 de Junio de 2007, que se materializó en la adquisición en fecha 6 de Julio de 2007 de 841 O. AFSE EROSKI 07 07 por un importe de 21.025 euros

b) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada BBVA S.A. a REINTEGRAR a los actores el importe de la cantidad invertida en la adquisición, esto es, 21.025 euros, con los intereses legales correspondientes desde el 6 de Julio de 2007, y las comisiones abonadas, debiendo reintegrar los actores a BBVA S.A. los títulos e intereses percibidos, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

A partir de la Sentencia, se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

Las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 28-4-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por frente a la sentencia de fecha 25 de Febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de Bergara en el Procedimiento Ordinario número 16172014 :

Motivación :

1º-Impugna el FJ TERCERO de la sentencia relativo a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y sostiene que,por razones de seguridad jurídica y para evitar indefensión procesal , debe ser llamada a la litis a Eroski.

2º-Impugna el FJ CUARTO de la sentencia relativo al estudio de la excepción de falta de legitimacion pasiva considerando que la relación entre los demandantes y BBVA es la de un contrato de custodia y administración de valoressin que exista contrato de asesoramiento alguno.La orden de compra solo vincula a la emisora-Eroski- y a los demandantes no al BBVA por lo que los demandantes solo pueden reclamar a Eroski no al BBVA

3º-Impugna el FJ QUINTO de la sentencia relativo a la cuestión de la caducidad rechazando el posicionamiento del Juzgado de Instancia defendiendo haber transcurrido el plazo cuatrianual de caducidad ( artículo 1301 del CC ) citando, con apoyo de diversas resoluciones, como plazo de cómputo inicial el de la suscripción de la orden de compra.

4º-Impugna en el FJ SEXTO relativo a la nulidad :procede la desestimación de la demanda porque se ha ejercitado la acción de nulidad no la de la anulabilidad.

5º-Impugna el FJ SEXTO en el que se estudia el perfil de los demandantes, protección e información otorgada.

Se sostiene que los demandantes tenían contratados productos de naturaleza muy similar a las AFS de Eroski (acciones de ACS, BBVA, Criteria, Iberdrola, Mapfre , Telecinco, Tubacex, Tubos Reunidos, Uralita, Vocento y subordinadas convertibles BBVA

Por ello considera que dado su nivel inversor no requieren la especial protección que le brinda el juzgador en la adquisición del producto.

Reitera tal conclusión a la vista de las respuestas dadas por el Sr. Alejo en sede de interrogatorio en el acto del juicio de lo que se deriva que es un experto financiero y que difícilmente podía ser engaño en la comercialización de las AFS.La posición del apelante se fortalece por las impresiones dadas en el acto del juicio por parte del testigo Sr. Valentín .

6º-Impugna la sentencia dictada en el sentido de que, en su caso, decretada la nulidad, no procedería la devolución de las aportaciones en el sentido fijado por el Juzgador en el FJ SEPTIMO.

7º-No procede la imposiicón de costas procesales y ello a la vista de las diferentes posiciones doctrinales que presentan las AAPP en cuestiones tales como las de caducidad de la acción.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando el recurso de apelación interpuesto se revocara la sentencia recurrida y, en consecuencia, se desestimaran los pedimentos contenidos en la demnada con imposición de las costas causadas en la instancia.

Por la representación procesal de la parte demandante se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una resolución desestimatoria del recurso , confirmando la resolución recurrida y ello con expresa imposición de costas generadas en la alzada

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Alejo y Dña. Celia frente a BANCO BILBAO VIZCAYA SA en adelante BBVA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

'1.-Se decrete nulo de pleno derecho el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski suscrito con fecha de 26 de junio de 2007, establecidos entre BBVA y Don Alejo y Dña. Celia por haber concurrido en la formalización un error por vicio de consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el art.1303 del Código Civil , de manera que las partes vuelvan a tenr la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador , condenando a BBVA , a pagar al demandante la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática : ciento sesenta y cinco mil novencientos veinticinco euros ( 21.01¡25 euros) cantidad resultante de multiplicar los 841 títulos de"Aportaciones Financieras Suibordinadas EROSKI ( ES0231429038)"por 25 euros , precio en su día pagado por cada uno de ellos; más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en la cuenta de la compra del producto; menos los intereses o cupones abonados al demandante como rentabilidad de los activos ; más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiones , desde la fecha del cargo en cuenta , hasta la fecha de sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el art.576 d ela Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.-Se condene a la demandada a abonar las costas del procedimiento'.

2.-Destacamos de la demanda :

2.1-Los demandantes , consumidores, clientes minoristas y de perfil conservador, en el año 2007 fueron informados en la Entidad demandada de la aparición de un producto nuevo muy bueno denominado aportaciones financieras subordinadas Eroski similar al plazo suscrito con un interésmuy atractivo y vencimiento a cinco años.

Se aportó como documento numero 1 las explicaciones de la comercial.

En base a la confianza con la Entidad el día 26 de Junio de 2007 D. Alejo suscribió el contrato firmando la siguiente documentación : un contrato de apertura de depósito ( documento 2) y una orden de adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski por un valor de 30.000 euros ( documento numero 3).

2.2- El día 7 de Julio de 2007 BBVA adeuda en la cuenta de los demandantes la suma de 21.205 euros .Al existir diferencia entre la suma por la que se había suscrito el contrato ( 30.000 euros) se le informó en la entidad por la comercial que al haber habido tanta demanda y al ser un producto tan solicitado se tuvo que prorratear y finalmente quedó la adquisición en 21.025 euros.

2.3.- Las relaciones entre BBVA y los demandantes son normales : abono de los intereses pactados (documento 5) y abono de las comisiones bancarias adeudadas ( documento numero 6).

2.4.-En el año 2012 los demnadantes reciben una carta de Eroski donde se enteran que el contrato suscrito duraba más de cinco años ' ( .) extrañados se ponen en contacto con la comercial de la entidad y les explica que son preferntes '.

2.5.-Ante la disconformidad y reclamaciones a BBVA de los demandantes los comerciales de BBVA ' les dicen que se lo había explicado perfectamente y que él sabía lo que había contratado, explicaciones totalmente ajenas a la realidad '.

2.6.-Ante la falta de caso a sus reclamaciones de los comerciales del BBVA deciden los demnadantes presentar un escrito de reclamación ( documento numero 10) Al no haber respuesta presentan un segundo escrito de reclamación solicitando a la entidad determinada documentación ( documento numero 11 ).

2.7.-Al no ser posible la solución extrajudicial presentan la presente demanda.

2.8.-Base jurídica de la demanda .

Destacamos el incumplimiento de la obligación de información bancaria destacando los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores ; artículos 4 y 5 del Código General de Conducta del Mercado de Valores que figura como Anexo al RD 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores ; Ley 26/1988 de 29 de Julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito en su artículo 48.2; Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre las Condiciones Generales de la Contratación artículo 7 ; Normativa MiFID plasmada en la Directiva 2004/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Abril de 2004 ; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de Agosto de 2007; la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores artículos 78 .3 , artículos 79 bis ; RD 217/2008 de 5 de Febrero sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de los Servicios de Inversión , artículos 60 y ss , artículo 72 y artículo 73.

Conducta desleal por parte de los profesionales de BBVA respecto de los clientes.

Asímismo se invocó el error como vicio de consentimiento ( artículos 1261 , 1265 , 1266 del CC ) analizando los requisitos del error para anular el consentimiento : error esencial e inexcusable.

Igualmente se invocó el dolo ( artículo 1269 y 1270 del CC ) calificándolo como grave y causal a la firma del contrato

3.-En tiempo y legal forma BBVA contestó a la demanda oponéndose a la misma destacando en relación a los motivos de oposición :

-Falta de legitimacion pasiva de BBVA para soportar la reclamación ejercitada contra ella por la parte demandante.

-Excepcion de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber traido a la causa a la entidad emisora de las participaciones financieras subordinadas Eroski.

-Incorrecta formulación de la acción de nulidad o anulabibidad toda vez que la misma debería haber sido ejercitada frente a quien fue la otra parte en el negocio que fue, EROSKI.

-Caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo cuatrianual legalmente establecido en el artículo 1301 y que ha de computarse desde el momento de la suscripción del contrato.

-Se rechaza la concurrencia de error como vicio invalidante :

BBVA observó las normas de conducta impuestas para la comercialización de las preferentes de Eroski y ,en concreto, las obligaciones recogidas en la LMV en su redacción vigente hasta el día 20 de diciembre de 2007, artículo 79.1 como el RD 629/1993 de 3 de mayo .

BBVA cumplió de forma diligente sus obligaciones ya que los demandantes comprendieron perfectamente el producto siendo prueba de ello que durante más de 7 años los contratantes no expresaron queja alguna del mismo refiriendo la entrega del folletín informativo ( documentos 1 y 2 de la contestacion y documento 5 de la demanda).

No concurre el requisito de la esencialidad del error ya que los contratantes conocían los riesgos y características del producto contratado.

No concurre el requisito de la excusabilidad del error reprochando a los demandantes falta de diligencia en la operación al no leer la documentación que se les proporcionó

Los demandantes tuvieron suscritos productos con riesgos y características similares a las AFSE.Así acciones de empresas de muy diverso tipo y subordinadas convertibles BBVA.

Inexistencia de dolo como vicio en el consentimiento .

Por medio del contrato de depósito y administracion se rechaza que BBVA prestara asesoramiento de ningún tipo en relación con la adquisición de las AFS.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

4.-Previos los trámites de rigor se dictó sentencia en la instancia de fecha 25 de Febrero de 2015 estimando la demanda interpuesta .

Frente a la citada resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación.

Se examinan de forma conjunta el bloque de motivos de oposición de carácter procesal recogidos en los apartados 1º( excepción de liticonsorcio pasivo necesario )2º ( falta de legitimacion pasiva de BBVA ) 3º ( caducidad de la acción )y 6º( improcedencia de la devolución de las aportaciones realizadas de conformidad al FJ SEPTIMO de la sentencia apelada) descritos en el FJ PRIMERO .

Las cuestiones ya han sido examinadas por este Tribunal en litigios de naturaleza análoga al actual sindo la respuesta contraria a los intereses que defiende la Entidad de Crédito apelante.

En relación a la falta de legitimacion pasiva de BBVA citamos la reciente sentencia dictada por esta seccion defecha 24-10- 2014, nº 242/2014, rec. 3291/2014 FJ TERCERO epígrafe 1.2.-, referido a un supuesto análogo al actual operando en aquel supuesto como Entidad Financiera BANCO SANTANDER SA.

Se procede a su transcripción reiterando por ser de íntegra aplicación al supuesto actual tanto lo argumentado en el mismo como su conclusión :

'1.2-Falta delegitimacionpasivade BANCO SANTANDER SA:condición de intermediaria en las operaciones de compra de participaciones.

El Tribunal considera que BANCO SANTANDER SA. actuó en nombre propio y no en calidad de agente / comisionista dependiente de la entidad emisora, esto es, actuando en nombre y por cuenta de la emisora con los efectos que ello conlleva, previstos en los artículos 1717 del CC o 247 del codigo de Comercio '

El Tribunal alcanza la conclusión precedente a la vista de :

1º-Documentos 5.1; 5.2; 6.1; 6.3; 7.1; 7.2; 7.4; 8.1; 8.2; 9.1; 9.2; 11.1 de la demanda; documentos 2.1 a 2.7 de la contestación, en los que en ningún caso se hace referencia alguna a que BANCO SANTANDER SA. suscriba las órdenes de compra en nombre y por cuenta deFAGOR, o como intermediario deFAGOR.

2º-Asímismo la colocación de participacionesfinancierasdeFAGORes un servicio de inversión(artículos 63.1 y 65.1 de la LMV) prestado por una Entidad de Credito. Si la LMV autoriza expresamente a las entidades de crédito a realizar este servicio parece obvio que puede operar en esta actividad en nombre y por cuenta propia, por lo que se encuentralegitimadapara soportar el resultado de la acción de anulabilidad.

La posición precedente rechazando la falta delegitimacionpasiva' ad causam ' de la Entidad de crédito en supuestos análogos al actual en los que se ejercitaron acción de anulabilidad de AFS emitidas por Cooperativas ha sido mantenida en diferentes resoluciones, de las que citamos a título ejemplificativo las siguientes :

- Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, S 14-4-2014, num. 90/2014, rec. 3390/2013 FJ QUINTO.

- Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 3ª, S 12-6-2014, num. 172/2014, rec. 137/2014 FJ SEGUNDO.

- Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, S 1-9-2014, num. 179/2014, rec. 138/2014 FJ SEGUNDO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 1-9-2014, num. 199/2014, rec. 182/2014 FJ SEXTO.

- Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 18-3-2014, num. 55/2014, num. autos 929/2013 FJ SEGUNDO.

- Juzgado de Primera Instancia num. 3, Barakaldo, S 22-10-2013, num. 145/2013, num. autos 186/2013 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 12-3-2014, num. 60/2014, rec. 8/2014 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 21-2-2014, num. 45/2014, rec. 10/2014 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, num. 76/2014, rec. 62/2014 FJ TERCERO'.

Igualmente citamos la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en el tambien FJ TERCERO y referido a CAJA LABORAL POPULAR :

'( ..)

Legitimaciónpasiva' ad causam ' de CAJA LABORAL POPULAR.-

No procede el acogimiento de la posición de CAJA LABORAL POPULAR negando sulegitimaciónpasiva.

A.-)La única relación contractual que consta en las actuaciones se genera entre los demandantes / apelados y CAJA LABORAL.

Así:

-Quien ofertó el producto (AFS) fue CAJA LABORAL; fue CAJA LABORAL quien suministró los datos del producto y su precio inicial. Fue CAJA LAOBORAL quien operó directamente con los demandantes asesorando para la adquisición del producto.

-En el documento numero 1 de la demanda (consulta de movimiento de flujos de lasaportaciones)expedido por CAJA LABORAL.

-El documento 2 y 3 denominado ' Contrato de depósito y Administración de valores ' se concierta en la Sucursal de CAJA LABORAL interviniendo, de forma exclusiva, CAJA LABORAL en su propio nombre, no constando que actúe en representación de EROSKI y los dos demandantes.

-No existe prueba alguna de que la EntidadFinancieracomunicara a sus clientes que actuaba como mandatario / comisionista de EROSKI.

-El documento número 6 de la contestación corresponde a la liquidación de intereses,asimismo expedido por CAJA LABORAL sin intervención alguna de EROSKI.

-El dinero fue entregado a CAJA LABORAL ignorando el Tribunal el destino de ese dinero (si se transfirió a EROSKI o permaneció a disposición de CAJA LABORAL).

-No hay prueba(contrato suscrito o convención ede otro tipo) alguna que determine cuál, si existe, es relación existente entre EROSKI y CAJA LABORAL POPULAR y su contenido obligacional.

B.-)Aún situándonos en la hipótesis de que CAJA LABORAL POPULAR actuara como mero intermediario (comitente) en la operación, lo cierto es que en ningún caso consta que actuara por cuenta y en nombre de EROSKI.

Para realizar tal afirmación el Tribunal se remite a la documental aportada y específicamente al documento número 2 de la demanda, en el que no consta tal representación.

Siendo así que, al actuar CAJA LABORAL en nombre propio y de conformidad a lo dispuesto en el artíuculo 247 del C.Comercio el comisionista (en este caso CAJA LABORAL POPULAR) '(....)quedará este obligado con las que contrató mientras no pruebe la comisión, si el comitente lo negare, sin perjuicio de la obligación y acciones de reintegro respectivas entre él y el comitente '.

El tenor literal del precepto transcrito en el párrafo precedente implica lalegitimaciónpasiva' ad causam ' de CAJA LABORAL en este pleito sin perjuicio de las acciones de reintegro que, en su caso, pueda ejercitar frente a EROSKI.

Se recogen una serie de sentencias en las que se admite la condición delegitimadapasivamente' ad causam ' de la EntidadFinancieraen procedimientos de nulidad de aperaciones de adquisición de AFS :

-La sentencia de Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, S 21-2-2014, num. 49/2014, rec. 11/2014 estudia un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por parte de una mercantil referida, al igual que en el caso actual, a AFS de Eroski y lo hace frente a CAJA LABORAL POPULAR, sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL. Por contra en la sentencia se abordó directamente la cuestión de fondo, no apreciando ni error en la Mercantil ni la falta de información suficiente de la Entidad Finnaciera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 30-5-2014, num. 173/2014, rec. 146/2014 acogió la acción de nulidad de adquision de AFS de Eroski en este caso dirigida frente a otra entidad finnaciera, en concreto, BBVA.

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 18-3-2014 , num. 55/2014, num. autos 929/2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR desestimada pero no por la falta delegitimaciónpasivade la EntidadFinancieraque expresamente se reconoce.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, S 5-9-2013, num. 211/2013, rec. 96/2013 2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR estimando la demanda frente a esta Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

-La sentencia de Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 26-3-2013 , num. 72/2013, num. autos 1810/2012 estimando una demanda referida a la compra de AFS de Eroski formulada igualmente frente a CAJA LABORAL Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

-La sentencia de Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 10-10-2013, num. 351/2013, rec. 336/2013 igualmente en dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS dirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta de legitimaciónpasivade la entidad Finnaciera.

-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 6, Pamplona, S 19-2-2014 , num. 38/2014, num. autos 713/2013 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS deFagordirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Financiera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, num. 76/2014, rec. 62/2014 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS de Eroski dirigida la demanda frente a BBVA, en cuyo FJ TERCERO se concluye reconociendo lalegitimaciónpasivade la entidadFinanciera'.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del presente motivo.

En relación a la caducidad de la acción ejercitada citamos , nuevamente, la precedente sentencia S 24-10-2014, nº 242/2014, rec. 3291/2014 . .

Se abordó esta cuestión (FJ TERCERO epígrafe 1.1.)en los términos que siguen posición que es reiterada en esta sentencia :

'ERCERO.-

(.....)

1.1-Caducidad de la acción de anulabilidad ( artículo 1301 del CC : 4 años).

La Sala rechaza tal planteamiento.

Se invoca la reciente sentencia dictada por la AP de Orense, Sección 1ª de 30 de julio de 2014, (ROJ: SAP OU 393/2014 ) de la que se extracta, por interesar para dar respuesta a este motivo, la siguiente argumentación:

'(.....)'El artículo 1301 del Código civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal la doctrina jurisprudencial ha señalado que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación al contrato, sino que la misma no podía ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .

'Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

'Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito'.

Pero aùn cuando se rechazara la definición de la relacion jurídica existente como constitutiva de un contrato de tracto sucesivo la solucion sería la misma- no apreciacion de la caducidad-basándose el Tribunal en la posición del TS plasmada en la sentencia del Pleno de 15-1-2014 nº 769/2014, rec. 2290/2012 FJ QUINTO apartado 5 que por su evidente aplicación al caso actual se reproduce a continuación :

'(.....)

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

(.....)'.

En el supuesto actual la demanda se formula en junio de 2014 cuando la duda sobre la naturaleza y exacto contenido del producto financiero adquirido empieza a germinar en la parte demandante , y en el mejor de los casos para la Entidad demandada ,en el año 2012 (vid HECHO QUINTO) o , posteriormente, en Agosto de 2013 a la vista de la reclamacion extrajudicial que se acompaña como documento numero 10 de la demanda.

Pero es obvio que en ninguno de los supuestos que consideremos para la determinación 'del dies a quo' ha transcurrido el período cuatrianual previsto en el artículo 1301 del CC por lo que en ningùn caso procede el acogimiento de la excepción de caducidad.

Rechazada la falta de legitimacion pasiva no procede, como consecuencia inherente a tal pronunciamiento, acoger la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traido a la titis a la Entidad emisora Eroski.

El rechazo de la excepción de falta de legitimacion pasiva conlleva, igualmente por ser inherente a este pronunciamiento, rechazar el motivo de oposición 6º del FJ PRIMERO , el cual rechazaba la condena a la devolución de las aportaciones en los términos fijados en el FJ SEPTIMO de la sentencia de instancia.

El pronunciamiento de la Juzgadora deriva de la convicción, aceptada por este Tribunal, de la legitimación pasiva ' ad causam ' de la Entidad financiera para soportar las conseuencias de éxito del ejercicio de la acción y, por otro lado, del tenor del artículo 1303 del CC que impone una condena percuniaria y la recíproca restutución de las prestaciones.

En relación al fondo se ha sostenido por BBVA el carácter de experto inversor del Sr. Alejo y ello en función de la suscripción de diferentes de valores financieros (acciones) de diversa empresas emisoras así como la suscripción de subordinadas convertibles BBVA por lo que concluye que resulta difícil creer en el error esencial y excusable en la adquisión de las AFS de Eroski o en el engaño en la comercialización del producto.

No se aprecia error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia .

En su interrogatorio ( DVD II 0 40 y ss ) el Sr. Alejo manifestó entre otros extremos :

-Rechazó ser socio de Eroski a la vista del documento numero 7 de la demanda.

-Tiene una cierta cultura financiera en la compra y venta de acciones .

-En relación a las AFS él no las pidió sino que le ofrecieron en la oficina diciendo que 'eran algo parecido a un plazo fijo '.El era remiso a adquirir algo a plazo fijo de 5 años porque no puede mover el dinero y entonces el vendedor Don. Valentín le dijo que era un producto bueno , parecido a un plazo fijo , y que lo podía sacar en 48 horas por lo que pensó que era mejor que el plazo fijo.Y le hizo caso a él que era un señor conocido.

-La persona que le comercializó el producto nunca le dijo que había que compralo en un mercado secundario.

-Al decirle que era un producto de Eroski y al ser conocido al igual que MCC dijo ' adelante '.

-El comercial le dijo que ' era casi mejor que los valores '.Le dijo el comercial que era mejor que un plazo fijo a cinco años porque cuando quisiera podía sacar.

-Las explicaciones del comercial duraron unos diez minutos.

-El comercial le dió un papel peo no le hizo caso ya que se fiaba de lo que le decía el comercial.de cualquier forma el comercial no le leyó el documento y nunca le habló de riesgos .Hace dos años o año y medio se ha enterado que se trata de un producto perpetuo.

-A él no le dijeron que había un mercado al igual que la Bolsa .No le explicaron en ningún momento que para que él recuperar su dinero había un mercado de contrapartidas y hacía falta que alguien comprara sus valores .

-Es cliente habitual del BBVA durante más de veinte años y tenía tanto confianza en el BBVA como en el comercial por ser vecino de su mujer.

-La explicación y la firma del contrato se hizo ' sobre la marcha .Ahí se hizo todo ' no se llevaron documentos a casa para consultar previamente el producto.'El se fió de él ', ' le ponía tan bien la cosa ', 'era conocido , así que qué más quieres ?'.

-Es en el año 2012 cuando recibe la carta obrante como documento numero 7 de Eroski cuando se entera que se trata de las famosas preferentes.

En relación a la testifical Don. Valentín entendemos que su objetividad quede en cuestión por tratarse de una persona vinculada laboralmente ( comercial de la oficina del BBVA en Bergara ) a la entidad ahora demandada que posee un interés directo en el resultado del presente procedimiento.

Establece el artículo 376 de la LEC como crierio de valoración de la prueba testifical el de ' las reglas de la sana crítica ' en relación con ' la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurren ( .)'.Conforme a tales criterios valorativos no puede tacharse la posición de la juzgadora de instancia como irracional, arbitraria o absurda en relación a la toma en consideración de la tetsifical precitada.

Del resultado del interrogatorio del Sr. Alejo en ningún caso resulta acreditado que fuera informado de la real naturaleza del producto contratado.

El Sr. Alejo ignoró que se trataba de una produto perpetuo y suscribió el contrato en la convicción de que se trataba de un producto incluso mejor que un plazo fijo a cinco años en la medida que era susceptible de recuperar el principal en un plazo de 48 horas.

La orden de compra se suscribió tras una entrevista breve de unos 10 minutos sin solución de continuidad

Es razonable que una persona guiada por la confianza que despertaba en él una entidad conocida de la que había sido cliente durante más de veinte años y al igual que la relación de confianza que igualmente abrigaba respecto del comercial no leyera el documento ofrecido.

En relación a la documental ( documentos 8 , 9 y 12 de la demanda ) existen dudas más que razonables para concluir , a la vista de su redacción y su contenido técnico, que la mera lectura del mismo hubiera alertado a un cliente minorista enrelacion a los riesgos del producto adquirido.

El Sr. Alejo en su interrogatorio ( DVD II 3 00 y ss ) y a la vista de los documentos 4 y 5 aportados con el escrito de contestacion a la demanda reconoció se titular de los valores que constan en los citados documentos.

La posesión de valores mobiliarios (acciones ) y el conocimiento de su mecanismo básico no supone que el Sr. Alejo fuera un experto financiero y poseedor de una cultura en derecho y contratación bancaria que le apartara del sector del sector ordinario de la clientela (cliente minorista).Las acciones son productos de diferente naturaleza a las AFS.La titularidad de acciones ha sido una constante desde hace décadas en amplias capas de la población sin que fuera preciso poser una cultura financuiera o unos conocimientos financieros específicos o por lo menos más allá del conocimiento de un ciudadano medio.La titularidad de diferentes paquetes de acciones no implica ' per se ' que el Sr. Alejo y /o su cónyuge posean una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria tradicional la cual conoce el sentido y el funcionamiento básico de las acciones .

Hemos de recodar la caracterización de las AFS bien distinta de las acciones.

Para ello acudimos al FJ SEPTIMO último párrafo de la sentencia de la Sec. 1ª, S 1-9-2014, nº 199/2014, rec. 182/2014 de la AP de Alava :

'En cuanto inversión oproductofinancierocabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito(BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen unproductocomplejode difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho caráctercomplejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores nocomplejoslos desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de«general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumentofinancieroa precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como ' no complejo',y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario' .

En relación al reparto de la carga de la prueba diremos que es doctrina reiterada, en el ámbito de la contratación de productos financieros, que lacarga de la pruebadel hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012 EDJ2012/49398; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente la prueba de acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 EDJ2012/25818); y sin que pueda olvidarse que fue la entidad bancaria la que tuvo la iniciativa de ofrecer al cliente la contratación del IRS (Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2012).

Correspondiendo a la Entidad financierra la carga de probar que suministró con diligencia y transparencia la información necesaria para que el cliente tuviere conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto resulta obvio a la vista de la prueba practicada que tal carga no ha sido cumplida por la apelante.

El error ha sido esencial ya que se entendió por parte del Sr. Alejo que el capital era siempre y de forma incondicional susceptible de reintegro en un plazo breve.

En este sentido recordamos al respecto el art. 1266 CC explica que para ser esencial debe recaer sobre ' la sustancia de la cosa ' o ' sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo '.

En palabras de la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4): ' La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ) '.

En relación al requisito de la excusablidad y el grado de diligencia exigible a los suscriptores- demandantes ha de precisarse que el grado de diligencia es graduable bajo los postulados de la buena fe ( artículos 7.2 y 1258 del CC ) atendiendo a la ponderación de las circunstancias y, entre otras, la relación y la posición d elas partes en relación a lo que es objeto del contrato

Pues bien la excusabilidad del error padecido por los demandantes se da en este caso y parece evidente a la vista de :

-La naturaleza producto contratado ( producto complejo ).

-La confianza en la Entidad de crédito y en el propio comercial, profesional bancario, que intervino en la orden de compra .

-La falta de una específica preparación en el ámbito financiero y de contratación bancaria lo que hace que su posición no sea equiparable (se produce una situación de asimetría contractual ) con un cliente mayorista o un inversor profesional.

La cuestión relativa a la imposicón de las costas procesales será examinada en el siguiente FJ.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas procesales generadas en la alzada a la vista de la desestimación de su recurso de apelación ( artículo 398.1 de la LEC ).

En relación a las costas causadas en la instancia procede el mantenimiento del pronunciamiento contenido en la sentencia apelada.

La posición mantenida en la sentencia apelada ,en cuanto a las costas, imponiendo las mismas a la Entidad vencida en el procedimiento ,es una postura mantenida de forma uniforme en una amplia mayoría de resoluciones dictadas en Gipuzkoa al analizar litigios de la misma naturaleza que el actual.

Por lo que la postura de la sentencia no merece reproche ni corrección alguna para este Tribunal.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por frente a la sentencia de fecha 25 de Febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de Bergara en el Procedimiento Ordinario número 161/2014 y,en consecuencia, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas procesales generadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.