Sentencia Civil Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 52/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 52/2015

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva (Familia)

Autos de: Procedimiento Divorcio 1913/2013

S E N T E N C I A NÚM. 106

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva a 8 de abril de 2015.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 1913/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuestos por el demandante DON Jesus Miguel y la demandada reconviniente DOÑA Violeta , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO .-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de junio de 2014 se dictó sentencia , complementada por auto de 25 de julio, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando la demanda de Divorciopresentada por Don Jesus Miguel debo declarar y declaro la disolución del matrimonio concertado por Don Jesus Miguel y Doña Violeta con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas :

a) Se atribuye a Doña Violeta la guarda y custodia de los hijos comunes, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. En consecuencia se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Mazagón, CALLE000 nº NUM000 a la madre y a los hijos que quedan en su compañía.

El abandono de esa vivienda por el demandado se hará efectivo antes del día 1 de julio de 2014, siendo éste el primero en que se atribuye el uso exclusivo a los menores y a su madre.

b) Don Jesus Miguel abonará a Doña Violeta , dentro de los cinco primeros días de cada mes y mediante ingreso en la cuenta bancaria que aquella designe, la cantidad de 2.200 euros en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Esta cantidad será actualizable anualmente en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

c) Se establece a favor del padre Don Jesus Miguel y de los menores el siguiente régimen de estancias:

c.19) Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta la entrada en el colegio el lunes o el día escolar siguiente, si fuera festivo. Los fines de semana que vengan unidos a puente escolar vacacional los pasarán los menores con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

c.2) El padre podrá disfrutar de la compañía de los menores la mitad de los periodos de semana santa , verano y navidad.

A tal efecto cada una de las dos mitades del periodo vacacional estará comprendido:

En Semana Santa, el primer periodo lo comprenderá desde las 19.30 horas del viernes de Dolores hasta las 12.00 horas del miércoles santo. El segundo periodo lo comprenderá desde las 12.00 horas del miércoles santo hasta las 19.30 horas del domingo de resurrección.

En Veranoserá primer periodo vacacional del 1 al 15 de julio a las 20.30 horas y del 1 al 15 de agosto a las 20.30 horas; y segundo periodo vacacional del 16 al 31 de julio a las 20.30 horas y del 16 al 31 de agosto a las 20.30 horas. Los días del mes de junio corresponderán al progenitor al que no corresponda la primera quincena de julio y los días de vacaciones escolares correspondientes al mes de septiembre corresponderán al progenitor que no los tenga en su compañía la segunda quincena de agosto.

En Navidad, los dos periodos lo integrarán; el primero desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 12.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde éste último al día anterior al de comienzo de las clases a las 19.30 horas. El progenitor que no disfrute del segundo periodo vacacional podrá tener a sus hijos en su compañía el día de Reyes (seis de enero) desde las 14.00 hasta las 19.30 horas .

c.3) El padre elegirá en todos estos casos su periodo vacacional los meses impares, y la madre los pares.

No se establece pensión compensatoria en favor de la demandada.

No se imponen las costas del proceso a ninguna de las partes.'

Y por ello se añade en la sentencia lo siguiente: ' Los gastos extraordinarios son los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, y deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia.

Son gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y los de inicio del curso para adquisión de uniforme escolar obligatorio y libros académicos ordenados por el centro de enseñanza.

Son gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamiento bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación ( incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamiento de homeopatia y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico que puedan tener las partes.

En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejar transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

No es gasto extraordinario ni el aula matinal ni el comedor escolar, ya que responde a la convivencia de la guardadora para compatibilizar su horario laboral a las necesidades de la guarda.'

TERCERO .-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

CUARTO.- Admitida prueba en segunda instancia, se celebró vista el día 23 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .-Objeto de recurso por la parte demandante son la custodia, que pide se le atribuya de forma principal o compartida o, subsidiariamente, se reduzca la pensión a 900 euros, se modifique el régimen de visitas y se asigne el domicilio. Por la demandada reconviniente se pide el incremento de la pensión hasta 5.000 euros con efectos desde la presentación de la demanda y la concesión de 1.000 euros en concepto de pensión compensatoria.

SEGUNDO .-Aunque el recurso argumenta en contra de que sea el domicilio en Mazagón el asignado a los hijos en compañía de la madre, no se concreta petición al respecto en el Suplico. Sin embargo, la coincidencia del traslado de domicilio con el abandono del domicilio familiar por el actor impide considerar a este como nuevo domicilio familiar, tal como razona la sentencia, al menos cuando la demandada se opone motivadamente.

TERCERO .-Partimos de la base de que ambos padres tienen una adecuada relación afectiva respecto a los hijos comunes y los han atendido en lo que permiten sus actividades profesionales, no en forma necesariamente igualitaria como no ocurre tampoco en una relación matrimonial normal, atendiendo ambos por la educación de los hijos comunes y su salud, en especial respecto a las especiales necesidades de uno de los hijos. Existen por otro lado diferencias que han llevado a la ruptura matrimonial, con reproches mutuos que no es preciso reproducir aquí, incluso mediando una denuncia penal, y diferencias económicas. Lo que solicita el apelante es en definitiva una división igualitaria del tiempo en que compartirían residencia con los hijos, pero respecto al apelante en forma más nominal que efectiva porque sus actividades profesionales ocupan la mayor parte de la jornada y los menores quedarían a cargo en definitiva de la empleada de hogar que desde siempre ha asistido en estas tareas. Siendo mayor la disponibilidad horaria de la madre, que siempre ha podido dedicarles más tiempo, consideramos, al igual que el juzgador, que el interés de los menores se ve favorecido con la asignación a ella de la custodia, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas. Atendemos así a la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, últimamente resumida en sentencia núm. 96/2015 de 16 de febrero (debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales ... el respeto mutuo en sus relaciones personales ... una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar ... aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial).

CUARTO .-El régimen de visitas establecido en la sentencia es de fines de semana alternos desde la salida del colegio (viernes) hasta la entrada en el colegio el lunes o , si fuera festivo, el día siguiente, así como la mitad de las vacaciones. El recurso del padre se dirige al cambio de horario en los fines de semana que dice incompatible con sus ocupaciones laborales, así como a contar con la asistencia a los menores por la empleada de hogar que los atiende habitualmente. Por lo que atañe a esto último, la relación laboral de la empleada de hogar es ajena a este procedimiento y serán empleador y empleada quienes definan sus términos, no este tribunal, el cual no puede imponer a quien no es parte unas determinadas obligaciones. En cuanto al horario, ambas partes solicitaron en demanda y reconvención que la devolución tuviera lugar el domingo a las 20 horas, difiriendo en la recogida, pues la madre solicitó, como se acuerda, que fuera a la salida del colegio. Es más complicada esa organización, no sólo por alterar la rutina habitual de la salida sino por precisar seguramente el llevar al colegio además ropa de repuesto. Por ello parece prudente establecer las 19 horas, en defecto de acuerdo entre los interesados.

QUINTO .-A la hora de determinar la pensión alimenticia, que la sentencia fija en 2.200 euros, hemos de dejar a un lado el patrimonio común, los créditos que contra él puedan ostentarse, sus rendimientos y cargas, materia propia de la liquidación de la sociedad de gananciales y de la administración de bienes comunes mientras no sean adjudicados a alguno de los cónyuges. Naturalmente que tales rendimientos benefician por igual a uno que a otro partícipe, incrementan las sumas de que pueden disponer y sus cargas son comunes, pero por esa participación igualitaria nos reduciremos a los ingresos por trabajo.

Llama la atención que los rendimientos por capital mobiliario declarados por cada cónyuge fueran 18.598,47 euros en 2.011 y en 2012 sólo 110,11 él y 24,55 euros ella, lo que ha de atribuirse a la propiedad de acciones que en aquel ejercicio vendieron por 1.953.349,48 euros (976,674,72 x 2); también en 2011 vendieron en 104.040 euros un inmueble común, con identificación catastral NUM001 .

La prueba practicada en esta segunda instancia atañe a los ingresos de la mujer. Atendiendo a la última nómina de 2014, la base IRPF acumulada de 38.044,61 euros es el ingreso bruto anual, y si a él se le restan la retención por IRPF de 5.703,21 euros y las cotizaciones a la seguridad social de 1.872 euros resulta una media de 2.539 euros netos por mes, muy próxima a los 2.695 euros que considera el juzgador en el fundamento sexto de su sentencia. Resulta que el descenso en 2012 fue transitorio.

En cuanto a los del marido, la declaración de IRPF del ejercicio 2012 incluye 59.840,04 euros de ingresos brutos por trabajo personal, de manera que si deducimos 2.486,02 euros por cuotas de seguridad social y 14.642,33 de IRPF, suponen 42.711,69 euros anuales y 3.559,30 mensuales, menos de los reseñados en la sentencia que se refieren a ingresos brutos.

Alega la mujer que los ingresos reales del marido son mucho mayores y también concluye el juzgador que han de ser superiores. En realidad el cómputo de los gastos familiares cargados en cuenta (incluyendo, agua, luz, seguro de hogar, médico y SS de empleada de hogar) no revelan un nivel de vida y de ingresos muy destacable: las anotaciones en las de la Caja Rural y la finalizada en NUM002 de La Caixa (la NUM003 parece refleja operaciones de valores y gastos del marido y la NUM004 depósitos a plazo) correspondientes al año 2013, suman 58.721 euros (unos 4.900 al mes) y, teniendo en cuenta que en esta cuenta ingresó la mujer 26.551 euros por su trabajo, el marido contribuyó con 32.170 (2.681 euros mensuales).

Expresa la mujer que había gastos que pagaba el marido en metálico. Hay gastos no cargados en cuenta como el salario de empleada de hogar (781,66 euros de media mensual), clases y rehabilitación (unos 850 euros suman los expuestos en el f. 6 de la contestación). Aunque no conste la cuantía y conceptos, la participación en sociedades diversas de capital no se puede presumir altruista y el total de gastos y el patrimonio adquirido abonan la misma conclusión.

Teniendo en cuenta todas esas circunstancias y que se dividen por mitad los gastos extraordinarios incluyendo los de inicio de curso, clases de apoyo por deficiente rendimiento (no idiomas) y tratamientos de rehabilitación, no deben atenderse ni la pretensión del actor ni la de la reconviniente sobre la modificación de la pensión alimenticia decretada a favor de los hijos, estimándola razonable y adecuada a los medios con que cuentan uno y otro cónyuge a pesar de ser superior a la que resulta de los tablas que publica el Consejo General del Poder Judicial, unos 1.200 euros.

SEXTO .-La denegación de pensión compensatoria es también objeto de recurso. Desde luego, el hecho de la cesación de la vida en común lleva para ambos cónyuges consecuencias perjudiciales, ya que cesa la mutua asistencia y unidad de hogar, de manera que obliga a mantener dos residencias con todo lo que ello conlleva. No es posible pues mantener una total igualdad respecto a la situación anterior durante el matrimonio. Dicho esto, la finalidad es 'colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' ( STS 704/2014 de 27 de noviembre , que deniega pensión compensatoria a la mujer con ingresos de 1.300 euros siendo la alimenticia de 300 + 200 a favor de los dos hijos). Comprobamos en nuestro caso cómo la ruptura del vínculo matrimonial no perjudica sensiblemente a la solicitante, que ni cesó en su actividad laboral en el momento del matrimonio ni después por la atención a los hijos, teniendo unos ingresos de carácter permanente de cierta consideración. La alegación que hace en el recurso de que tenía más ingresos que antes de tener a sus cuatro hijos está ausente de toda prueba y se contradice con su vida laboral ya que aparece de baja en la fecha y en el año del matrimonio. Es sabido por otro lado el criterio de conceder una pensión sólo con carácter temporal cuando tiene el cónyuge posibilidad de acceso al mercado laboral del que salió al contraer matrimonio. Por todas estas razones debe confirmarse la resolución del Juzgado.

SÉPTIMO.-La estimación parcial de uno de los recursos conlleva la ausencia de imposición de las costas por él causadas a tenor del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, aunque se desestime el otro, dada la singularidad de la materia tampoco procede una expresa imposición, sin perjuicio de la devolución del depósito en el primer caso y su pérdida en el segundo conforme a losapartados 8 y 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMARel recurso interpuesto por el actor en parte, desestimar el entablado por la demandada contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, y CONFIRMARLA con la única excepción de las horas de recogida y entrega de los menores por el padre, que se harán respectivamente, a falta de acuerdo, a las 19 horas del viernes y 20 del domingo respectivamente, extremo en que se REVOCA, sin pronunciar expresa condena en costas, con devolución al actor del depósito prestado para recurrir y pérdida del constituido por la demandada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.