Sentencia Civil Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 602/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0153536

Recurso de Apelación 602/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 825/2011

APELANTE:MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

APELADO:D. Hernan

PROCURADOR D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 825/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, en los que aparece como parte apelante MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador D.FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO y defendido por el Letrado D. D.JUAN CARLOS MONTEALEGRE BELLO , y como parte apelada D. Hernan , representado por el Procurador D.MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ y defendido por el Letrado D.FERNANDO GÓMEZ MENCHACA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/06/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

' Que estimando , en parte, la demanda interpuesta por el Procurador D. MARIANO DE LA CUESTA HERNÁNDEZ en nombre de D. Hernan contra MAPFRE EMPRESAS SA:

1.-Debo condenar y condeno a esta demandada , a que pague al demandante, la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros) por principal, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

2.- Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada MAPFRE EMPRESAS S.A. al que se opuso la parte apelada D. Hernan , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Don Hernan presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil MAPFRE EMPRESAS en reclamación de la suma de 80.000 euros por los daños y perjuicios que le fueron causados por su asegurada NISA Nuevas Inversiones en Servicios S.A., propietaria del Hospital Virgen del Consuelo de Valencia, con motivo de la operación a la que fue sometido en el citado complejo hospitalario, exponiendo los siguientes hechos.

En el mes de noviembre de 2009, por padecer obesidad, decidió someterse, bajo el consejo y dirección del doctor don Jose Luis , a una intervención quirúrgica de implante de banda gástrica en el estomago mediante laparoscopia y posterior tratamiento de dietas y reafirmación de piel en el Hospital de Virgen del Consuelo de Valencia, que está asegurado por MAPFRE.

La referida operación se llevó a cabo el jueves 19 de noviembre de 2009, informándole el doctor que todo había ido bien, permaneciendo una noche en observación en el hospital.

El fin de semana, atendiendo a las indicaciones médicas, permaneció en su casa pero entre el domingo y lunes comienza a sentir fuertes dolores en la zona del hombro, dolor al tragar y espasmos dolorosos. Por tal motivo llamó a la consulta del médico que le había operado siendo atendido por la enfermera que le dice que los dolores que padece son normales tras la operación, lo que coincide con el folleto que se le entregó al recibir el alta médica en el hospital. Como los dolores iban en aumento llamó a la consulta de nuevo el martes, dándole cita para el jueves, sin que acudiera a la misma ya que contacta telefónicamente con el médico que le indica que todos eses síntomas son los habituales y que no aprecia anormalidad alguna.

A primeras horas de la madrugada del sábado comenzó a sentir un dolor aguado y a tener fiebre alta, acudiendo al servicio de Urgencia del Hospital General Universitario de Alicante, donde le ingresan y tras hacerle las oportunas pruebas le indican la tarde del sábado que tiene una infección grave y que debería ponerse en contacto inmediatamente con el médico que le operó ya que el Centro Hospitalario no tiene experiencia en este tipo de operaciones. Se puso en contacto con la consulta del doctor Jose Luis que le dio cita para el lunes, aunque no pudo acudir ya que no le dieron el alta en el Hospital de Alicante sino que le operaron el día 30 de noviembre de 2009, encontrando una grave infección alrededor de la banda gástrica (plastrón inflamatorio subhepático izquierdo sobre zona de banda gástrica) que fue retirada, limpiando la zona, estando dos días y medio en la Unidad de Cuidados Intensivos, dándole el alta el 9 de diciembre de 2009.

Todo ello indica que la intervención fracasó poniendo en grave riesgo la vida del paciente por causa de una infección, que por la inmediatez de su aparición respecto a la fecha de la intervención y por su virulencia no permiten otra conclusión que se trataba de una infección nosocomial u hospitalaria contraída durante la intervención.

Esta infección le ha ocasionado la necesidad de un ingreso hospitalario en el Hospital de Alicante, con grave riesgo de su vida, sufrimiento psicológico inherente a una situación de compromiso vital que requiere tratamiento en la sanidad pública, baja laboral hasta el día 18 de diciembre de 2009, fracaso del tratamiento para la obesidad( en la actualidad pesa 15 kilos más que antes de la intervención para la implantación de banda gástrica), sueños obsesivos y miedo al quirófano lo que impide que en el futuro pueda acometer un tratamiento efectivo para paliar su obesidad mórbida.

SEGUNDO.-En la contestación a la demanda MAPFRE opuso las excepciones de defecto formal en el modo de proponer la demanda en cuanto la misma no viene acompañada de la necesaria fundamentación jurídica sobre la que deba apoyarse la resolución que se dicte y la falta de legitimación pasiva, pues la reclamación presentada se fundamenta en la responsabilidad contractual y resulta evidente que el actor no celebró ningún contrato ni tiene vinculo contractual alguno con el Hospital Virgen del Consuelo de Valencia ni con la empresa aseguradora MAPFRE, sino exclusivamente con el doctor Jose Luis .

A continuación indicó que solamente podría prosperar la demanda si se acreditase que existiese una deficiencia en la prestación de los servicios hospitalarios, lo que no se ha hecho. De la lectura de la demanda solamente desprende que el Sr. Hernan fue intervenido por don Jose Luis y que, posteriormente, se produjo una complicación infecciosa aunque no se acredita el origen ni la responsabilidad del Hospital Virgen del Consuelo en la misma.

Faltan datos importantes para poder realizar un análisis completo del objeto de la demanda, como es el informe del protocolo quirúrgico relativo a la intervención que se realizó en el Hospital General Universitario de Alicante para la retirada de la banda gástrica y el resultado del cultivo realizado al paciente que podría orientarnos del origen de la infección en función del tipo de germen hallado, pudiendo deberse la misma, que viene reflejada como una de las posibles complicaciones en el consentimiento informado, a distintas causas ajenas al hospital, que guardó siempre las condiciones de asepsia y los controles de esterilización necesarios, como a un rechazo del organismo del paciente, la erosión de la banda gástrica, una deshicencia de sutura quirúrgica, o la contaminación de la banda durante su colocación.

Finalmente, tras insistir nuevamente en que el origen de la infección no guarda relación con los servicios hospitalarios, impugnó la cuantía reclamada en la demanda debiendo tenerse presente que, una vez resuelta la complicación surgida, el paciente no sufrió secuela de ningún tipo y que a los pocos días de la operación que se le practicó en el Hospital General Universitario de Alicante se incorporó a su trabajo.

TERCERO.-La juzgadora de instancia estimó que la reclamación presentada podría analizarse tanto por responsabilidad contractual, ya que debía calificarse la relación entre el Hospital y el doctor que intervino en la operación como un contrato a favor de tercero en el que el beneficiario puede ejercitar acción contra el otro contratante, como extracontractual, a través de la doctrina jurisprudencial de la unidad de culpa que permite, si los hechos alegados en la demanda sirven de fundamento para cualquiera de ambas acciones, admitir una u otra acción sin lesionar el principio de congruencia y, también, a través de la legislación protectora de los consumidores que es aplicable en supuestos del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, en concreto sobre los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ajenos a la actividad medica propiamente dicha.

Tratándose de una infección producida a consecuencia de la intervención, excluida una mala praxis médica en la intervención quirúrgica, la magistrada de instancia, siguiendo el dictamen del perito presentado por la parte actora, se inclinó por su carácter hospitalario por la rapidez en manifestarse y por su agresividad al afectar a distintas partes del cuerpo, entendiendo que a este respecto, analizar el origen de la infección, la cualificación del perito presentado por el actor es tan válida como la del perito designado por MAPFRE que rechaza la falta de asepsia en el hospital sin examinar, pues se aportó al procedimiento con posterioridad, la documentación que el Centro Médico envió respecto a los controles microbiológicos y medioambientales relativos al quirófano, informes en los que se habla de un quirófano nº2 sin mayor detalle, desconociendo si existe otro quirófano dos en otras plantas del hospital, documentos que, en cualquier caso, son difíciles de analizar sin informe pericial que analice y examine los resultados que se pudieran derivar de la documentación aportada por el Hospital Virgen del Consuelo.

Finalmente consideró que, aunque no pudiera utilizarse el baremo de valoración de daños personales, era adecuado fijar una indemnización de 40.000 euros, más los intereses del artículo 20 de la LCS , para paliar los perjuicios sufridos para lo que tuvo presente los treinta días de incapacidad laboral, de los cuales 14 tuvieron carácter hospitalario, la cicatriz quirúrgica abdominal que conlleva un perjuicio estético, fracaso de la implantación de la banda gástrica que era curativa pues tenía por objeto paliar su obesidad mórbida que posiblemente sea permanente sin posibilidades de resolución quirúrgica, viéndose además sometido a tratamiento psicológico, psiquiátrico y farmacológico por síndrome ansioso depresivo.

CUARTO.-Contra la referida sentencia se interpuso por MAPFRE recurso de apelación en el que expuso los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia de primera instancia.

A) Error en la interpretación de las declaraciones de los peritos. Impugnación de los argumentos que conducen a establecer la relación de causalidad entre el daño causado y la intervención en el Hospital Nisa Virgen del Consuelo.

Mantiene la sentencia que el demandante tuvo una infección con ocasión de la intervención quirúrgica para implantarle la banda gástrica, suponiendo que hubo una infección en el momento en que se le implantó la misma, de lo que deriva la responsabilidad del centro sanitario y de su aseguradora.

Debemos tener presentes que la actora no ha aportado el resultado del cultivo que se le realizó en el Hospital General Universitario de Alicante, por lo que desconocemos el germen o bacteria que causó la infección, ni por tanto si es de origen hospitalario, de la piel del paciente o de cualquier otro tipo, siendo obligación de la actora probar su origen en cuanto imputa un incumplimiento negligente al hospital.

El testigo, don Eulogio , médico cirujano del Hospital General de Alicante al ser interrogado manifestó que era muy raro que se hubiese producido la infección por un defecto en las medidas de esterilización ya que las que se adoptan en cualquier proceso quirúrgico son exhaustivas, siendo mucho más probable que se hubiera producido una erosión de la banda gástrica.

La decisión de la juzgadora de instancia de considerar que nos encontramos ante una infección hospitalaria se apoya especialmente en la virulencia de la infección, pero tal argumento fue rebatido por el perito de MAPFRE indicando que un paciente con obesidad presenta una mayor respuesta inflamatoria.

No ha valorado correctamente la sentencia que se ha demostrado con la documentación aportada a la demanda que se siguieron las medidas de control de trazabilidad de material estéril empleado en la operación, controles de esterilización y ambientales del quirófano empleado en la operación, de acuerdo con los protocolos de controles bilógicos y de limpieza y desinfección de las áreas quirúrgicas.

B) Indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de MAPFRE Empresas S.A.

La sentencia justifica la legitimación pasiva de MAPFRE alegando que es la aseguradora del Centro Médico donde se practicó la intervención quirúrgica y por esa condición puede ser demandada.

Ahora bien, esta parte defendió que, a la vista del escrito de demanda, la pretensión de la actora se fundamentaba en el artículo 1104 del C.Civil que regula la responsabilidad contractual, y no debemos olvidar que el actor no celebró pacto o contrato alguno con el hospital Virgen del Consuelo ni con MAPRE, sino con el doctor Jose Luis , ajeno al hospital, que fue quien contrató los servicios necesarios del hospital para llevar a cabo la intervención quirúrgica.

Nos encontramos en un proceso civil donde rige el principio de justicia rogada y son las partes las que deben plasmar con precisión los hechos y fundamentos de derecho en apoyo de sus pretensiones, tal como establece el artículo 399 de la LEC .

C) Indebida calificación jurídica del contrato entre las partes en litigio.

No cabe la menor duda que la naturaleza del vínculo obligacional que pudiera existir entre el actor y MAPFRE solo puede ser de carácter extracontractual. No es aceptable, como se indica al final del fundamento de derecho tercero de la sentencia que el demandante puede apoyar su pretensión en la responsabilidad contractual o en la legislación protectora de consumidores y usuarios.

El actor contrató directamente con el doctor Jose Luis en su consulta privada, sin que exista relación contractual alguna entre el mismo y el hospital. Fue el referido doctor Jose Luis quien, a través del denominado contrato de servicios hospitalarios definido y por la doctrina jurisprudencial, contrato los servicios del hospital para llevar a cabo, ayudado por su equipo, la intervención quirúrgica y quien, a través de sus sociedades abonó el precio al Hospital del Consuelo. El hospital no fiscaliza ni interviene de ninguna manera en la toma de decisiones del doctor Jose Luis , ni en la relación médico-paciente, sino que se limita a ejecutar las órdenes médicas que aquel deja plasmadas para el personal de enfermería o, en su caso, realiza las pruebas analíticas o exploratorias que deja prescritas, además de cuidar de todo lo relativo al hospedaje del paciente.

La normativa sobre consumidores y usuarios solamente resultaría de aplicación en caso de acreditar que ha existido una defectuosa prestación de los servicios hospitalarios.

D) Impugnación del quantum indemnizatorio establecido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia.

La sentencia de instancia dice que sobre el demandante solo se sabe que tenía 39 años, desconociendo si trabajaba o no, y cualquier otra circunstancia concurrente. Tras añadir que la actora no aporta baremos o criterios de valoración sobre los que poder justificar las cuantías a indemnizar, reprocha a esta parte (por representar a una compañía aseguradora) el no aportar esos criterios, cuando 'está acostumbrada a estas reclamaciones', lo que carece de sentido en cuando no se le puede obligar a suplir las carencias probatorias de los reclamantes.

Por tanto, sin mayor justificación, decide imponer una cuantía de 40.000 euros, suponemos que por ser el 50% de lo reclamado.

En caso de admitirse cualquier tipo de responsabilidad, habrá que estar a los conceptos debidamente probados por el demandante, que en este caso serían, como mucho, los días de baja que se indica en el informe pericial aportado.

E) Indebida aplicación del artículo 20 de la LCS en materia de intereses.

En el presente caso, si finalmente se fija alguna cuantía a indemnizar, sería de aplicación el apartado octavo del artículo 20 de la Ley 50/1980 que establece que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del aseguradora cuando la falta de satisfacción o de pago del importe mínimo este fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. La jurisprudencia ha venido estableciendo en base a la casuística los supuestos en los que se entiende que las aseguradoras no han retrasado de forma negligente el pago de la indemnización, y precisamente estos supuestos vienen referidos de forma mayoritaria a aquellos en los que se hace necesario un procedimiento judicial para dilucidar la posible responsabilidad del asegurado, o la indemnización correspondiente, o la inclusión del siniestro en la cobertura de la póliza( sentencias de 13 de junio de 1998 y 1035/2004 ).

Comenzaremos por examinar conjuntamente los motivos de oposición B y C, determinando si en función del título de imputación puede considerarse legitimada la entidad MAPFRE.

QUINTO.-Tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2009

'I .- La responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2007 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC . La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia ( SSTS de 12 febrero 1990 ; 10 de noviembre de 1999 ). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que 'el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos'.

(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores ( STS 2 de noviembre 1999 : el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( STS 2 de noviembre de 1999 ).

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28 , en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

Si analizamos la demanda veremos que la reclamación presentada se fundamenta en la responsabilidad contractual y en la responsabilidad derivada del artículo 148 de la Ley de Consumidores y Usuarios , antes artículos 26 y 28 de la Ley de 19 de julio de 1984 , que dispone que 'Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte'.

En este recurso nos debemos centrar, dejando de lado la responsabilidad contractual ya que solamente se ha demostrado una relación de tal tipo con el médico que no ha sido demandado, específicamente en la causa de imputación regulada en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ya que fue a la que se refirió el demandante en el trámite de conclusiones, tras la práctica de la prueba, abandonando la imputación en la responsabilidad contractual.

SEXTO.-Analizando las resoluciones de nuestros tribunales vemos que estos preceptos de la Ley de Consumidores han sido aplicados en numeras ocasiones en supuestos de infecciones hospitalarias o nocosomiales.

La Sección 11 de esta Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias de 30 de abril de 2008 y 30 de marzo de 2014 indica que ' En el supuesto de los Centros Sanitarios, en caso de infección hospitalaria , nuestra Jurisprudencia viene aplicando los artículos 1 , 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , con un carácter visiblemente objetivo, cimentado en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in vigilando o in eligendo'y que ...' a mayor abundamiento, tal como dice la Sentencia de 1 julio 1997 y reitera la de 21 julio 1997 , son aplicables a este supuesto los artículos 1 , 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en cuanto el paciente era consumidor (art. 1 ), utilizó unos servicios (art. 26 ), entre los que se incluyen los sanitarios (art. 28.2 ) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el Capítulo VIII (arts. 25 y ss.); en defecto de los niveles de pureza presumidos por la Ley, de eficacia o seguridad, que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden o deben impedir, de suyo y por regla general, infecciones subsiguientes a una intervención en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio, y cuando estos controles fallan de manera no precisada, o bien dejan de funcionar por razones atípicas en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario'

En términos simulares por esta misma sección 14 indicamos en la sentencia 31 de marzo de 2009 que ' La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 expone: 'La doctrina jurisprudencial ha circunscrito la referencia a 'servicios sanitarios' del artículos 28.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios a los aspectos funcionales de dicho servicio, es decir, a los aspectos organizativo o de prestación de los servicios sanitarios, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente dicha- ( SS, entre otras, 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 5 de enero de 2007 , número 1.377 ; 26 de abril de 2007 ; 7 de mayo de 2007 ; 15 de noviembre de 2007 ; 4 de diciembre de 2007 , número 1.242 ; 5 de diciembre de 2007 , número 1.252). Dicen las sentencias de 5 de enero y 4 de diciembre de 2007 que la Ley expresada se refiere a la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio ( artículo 26 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ) y la responsabilidad por los daños originados por el uso de los servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad ( artículo 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios'.

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007 al respecto nos indica que ' la invocación por diversas sentencias de esta Sala de la LCU respecto de los servicios sanitarios (que debe proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos: STS de 5 de febrero de 2001 y SSTS allí citadas) tiene un sentido análogo al que resulta de los criterios que se vienen examinando ( SSTS, entre otras, de 1 de julio de 1997 , 9 de junio de 1998 , 26 de noviembre de 1999 , 5 de febrero de 2001 , 26 de marzo de 2004 y 18 de marzo de 2004 ), pues el art. 26 LCU establece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños y perjuicios ocasionados «a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad» y el art. 28 LCU vincula la derivada de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que «por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario».

El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario'.

En definitiva, los niveles presumidos por la ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan, o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario.

SEPTIMO.-Analizada la causa de imputación, nos debemos centrar en la determinación del origen de la infección y en la relación de causalidad.

Es cierto que se han aportado documentos que acreditan la esterilización de la banda gástrica que se le aplicó al paciente y del material quirúrgico y que se realizaron controles biológicos en los quirófanos, siendo los último realizados los días 5 y 19 del mes de octubre de 2010, un mes antes de la operación, sin conocer, ya que carecemos de informes pericial al respecto, si tal control era suficiente y adecuado, ni las medidas higiénicas que se adoptaron tras las distintas operaciones que se llevaron a cabo ese mismo día y en días próximos en el mismo quirófano. Ahora bien ello no nos parece esencial pues todas las partes están conformes en determinar que la infección que sufrió el señor Hernan se produjo a raíz de la intervención quirúrgica en el hospital Virgen del Consuelo de Valencia, propiedad de la entidad NISA Nuevas Inversiones en Servicios S.A. que estaba asegurado con MAPFRE, y si se demuestra que sufrió una infección hospitalaria solo podríamos concluir indicando que las medidas adoptadas fueron insuficientes para garantizar la pureza y seguridad del quirófano, que es a lo que estaba obligada la empresa propietaria del Hospital al prestar los servicios sanitarios.

Los argumentos del perito del actor para defender la infección hospitalaria se concretan especialmente en la virulencia de la infección que se extendió al pulmón y a zonas por debajo del hígado y la rapidez en que la misma se manifestó, ya que a los pocos días, en concreto entre el domingo y lunes, cuando la operación se había realizado el jueves anterior, ya mostraba claras molestias y dolores que fueron a más a consecuencia de la infección, acudiendo al Hospital General Universitario de Alicante el día 28 de noviembre al aumentar el dolor abdominal y presentar procesos febriles de hasta 38,5 desde hacía dos días, teniendo que ser operado, dada la gravedad de la infección, el día 30 en el Hospital de Alicante, es decir a los 11 días de la primera intervención.

Por su parte, don Juan Antonio , perito de la entidad demandada alude a que esta grave infección puede deberse a distintos motivos diferentes a la infección nocosomial u hospitalaria, como la erosión de la banda gástrica, compresión excesiva de la banda que hubiera provocado una inflamación o irritación que hubiera facilitado la salida de gérmenes de la cavidades del estomago que hubieran contaminado la banda, o que se hubiera producido un contacto de la banda con la piel del paciente al proceder a su colocación.

Es cierto que no contamos con el resultado del cultivo del agente infeccioso en el informe facilitado por el Hospital de Alicante, que nos hubiera dado una respuesta fiable sobre el tema, debido a que los médicos de dicho hospital no esperaron a su resultado ante la urgencia en que hubo que acometer la intervención y la respuesta positiva a los antibióticos aplicados al paciente tras la intervención, por lo que la valoración de los hechos debe realizarse en función de la declaración testifical de don Eulogio y especialmente con el análisis de las pruebas periciales, ya que, aunque el testigo es un médico que está destinado en el Hospital General Universitario de Alicante, no fue el que intervino en la operación y sus conocimientos del caso presente, como el mismo indicó, no eran especialmente precisos; simplemente nos ofreció una opinión general sobre el posible origen de la infección pero sin analizar con detenimiento la evolución del paciente desde su operación ni las circunstancias concurrentes.

OCTAVO.-En relación con la prueba pericial indica la sentencia de 5 de enero de 2007 que 'es reiterada la doctrina a tenor de la cual, la valoración de los dictámenes según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C .), es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido sin que se les pueda negar, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar los aportados al proceso, de cuales puede prescindir y, también, consecuentemente, atender, a fin de integrar su convicción resolutiva'.

Es cierto que don Damaso , perito de la acorta, licenciado en medicina y cirugía y especialista y maestro universitario en la valoración del daño corporal, no tiene la experiencia en este tipo de operaciones que el señor Juan Antonio , perito designado por MAPFRE, que es especialista en cirugía general y aparato digestivo y ha realizado varias operaciones de implante de bandas gástricas, pero no debemos olvidar que simplemente estamos analizando y valorando los causas u origen del proceso infeccioso que sufrió el actor tras su intervención y no las características de la operación en la que se llevó a cabo la operación de implantación de la banda gástrica.

En este caso entendemos que entre las posibilidades que nos ofrece el señor Juan Antonio debe descartarse la erosión, que supone la penetración de la banda gástrica en la pared del estómago, pues, tras analizar el historial de asistencia del demandante en el Hospital Universitario de Alicante, nada se indica en el mismo que nos permita sospechar en una erosión y creemos que es un hecho de suficiente relevancia para que fuera detectada en los exploraciones y pruebas previas que se le realizaron antes de la intervención quirúrgica o al tiempo de la operación laparoscópica. Tampoco creemos que se haya producido una salida de gérmenes de la cavidad del estómago, debido a la irritación o inflamación causada por una excesiva compresión de la banda gástrica, pues vemos que en el historial del Hospital General Universitario de Alicante se le realizaron distintos pruebas en las que se descarta la existencia de fugas gástricas, aspecto sobre el que hace especial hincapié el perito de la parte actora cuando analiza el informe de alta del Hospital General Universitario de Alicante donde se indica que en el paciente no se detectó u objetivó fuga digestiva.

Nos restaría decidir entre la infección producida por una bacteria hospitalaria y que la infección de la banda se hubiera producido por un contacto con la piel del paciente en el momento de la operación, entendiendo que este supuesto es mucho más raro ya que antes de la intervención se adoptarían las medidas necesarias para desinfectar la piel del paciente que pudiera estar en contacto con la banda gástrica, aunque no es este el único criterio que nos conduce a confirmar la sentencia de primera instancia si no que, tal como razonó la magistrada de instancia, nos inclinamos por la infección hospitalaria por la virulencia y la rapidez con que se extendió la infección que obligó, ante el riesgo de la vida del paciente, a realizar una nueva operación a los 10 días de la primera. En cuanto que nos encontramos ante un paciente obeso que, como indicó el perito de la entidad MAPFRE, tiene una respuesta inflamatoria mucho más acusada, pero por las características y la virulencia de la infección nos inclinamos a pensar que no fue la constitución física del actor sino la existencia de un agente infeccioso muy potente, lo que originó el proceso.

NOVENO.-Al analizar el motivo relacionado con la aplicación indebida del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, tenemos que tener presente la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , que en la regla octava dispone que no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2008 indica que ' esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador, justificación que debe apreciarse en cada caso, teniendo siempre en cuenta la finalidad del precepto, y que se ha traducido, a nivel positivo, en la identificación del momento del nacimiento de la mora y de sus efectos con el momento de producción del siniestro, con la consecuencia, en la vigente redacción del precepto, y tratándose de la reclamación del tercero perjudicado, de la subsiguiente inversión de la carga de la prueba, en coherencia con la disponibilidad de la fuente de prueba y la facilidad probatoria, imponiendo al asegurador que invoca la excepción de dicha regla la carga de acreditar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el tercer perjudicado o sus herederos, en cuyo caso el término inicial del devengo de los intereses será la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa ( artículo 20, regla 6ª, de la Ley de Contrato de Seguro , en la redacción dada por la Ley 30/1995 ).

En la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ).

Consideramos que las razonables dudas que pudieron haber existido a la hora de determinar el origen de la infección, en definitiva sobre la existencia de un siniestro que debiera ser cubierto por la entidad apelante, nos permite liberar a MAFRE del pago de los intereses fijados en el artículo 20 de la LCS , pues creemos que la falta de pago de la indemnización estaba fundamentada en una causa justificada. Por tanto simplemente aplicaremos los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

DECIMO.-También consideramos que debemos confirmar la decisión adoptada por el juzgado de instancia sobre la indemnización concedida al señor Hernan ya que no solo debemos valorar los días en que estuvo ingresado en el hospital de Alicante e incapacitado para sus ocupaciones habituales, sino el daño moral y la frustración sufrida al ver que se ha dificultado seriamente la posibilidad de resolver los problemas de obesidad mórbida que padece, hecho que le ha provocado una grave alteración pues, como queda acreditado con los partes médico psiquiátrico de fecha 15 de abril de 2011 y del psicólogo de la unidad Mental de San Vicente de Raspeig de fecha 28 de marzo de 2011(ver documentos 4 y 5 de la demanda), le diagnosticaron que padece un trastorno adaptativo con síntomas mixtos ansioso-depresivos.

UNDECIMO.-No debe hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas procesales en cuanto el recurso se ha estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la LEC ), y, en todo caso, no sería adecuado aplicar el principio objetivo del vencimiento ya que existen serias dudas sobre el origen de la infección que han tenido que dilucidarse tras seguirse el procedimiento y valorarse los distintos informes periciales practicados en el mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por MAPFRE EMPRESAS, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Federico Ruipérez Palomino, contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 825/2011, debemos revocar, manteniendo el resto de los pronunciamientos, la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , determinando que la cantidad de 40.000 euros solo devengará los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: «IBAN ES55- 00493569-9200-0500- 1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-12-0602-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.