Sentencia Civil Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 125/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0002278

Recurso de Apelación 125/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1565/2012

APELANTE:D./Dña. Marí Jose y D./Dña. Luis Andrés

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1565/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de Dña. Marí Jose y D. Luis Andrés , apelantes - demandantes, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, contra BANKIA, S.A., apelante - demandada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Fallo: Uno.- con estimación parcial de la demanda, únicamente en cuanto a su acción ejercitada con carácter principal de nulidad de contrato, interpuesta por don Luis Andrés y doña Marí Jose , representados por el procurador don Javier Fraile Mena, contra Bankia S.A., representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril; Dos.- declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje nº orden/oper NUM000 y condeno a Bankia S.A. a la restitución del capital invertido de ciento veinte mil euros (120.000'00) a los demandantes, descontando los intereses los demandantes hayan recibido; Tres.- declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje nº orden/oper NUM001 y condeno a Bankia S.A. a la restitución el capital invertido de doscientos diez mil euros (210.000) a los demandantes, descontando los intereses que se hayan recibido; Cuatro.- asimismo, condeno a la demandada al pago del interés legal sobre dichos principales desde la presentación de la demanda el día 5.11.2012, y desde la fecha de la presente sentencia, de los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Cinco.- y desestimo las restantes pretensiones postuladas con carácter asimismo principal en la demanda, de las que absuelvo a la demandada; Seis.- por último, en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por la entidad demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se efectuó por las litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente, debiendo sustituirse en aquello que sea necesario.

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Don Luis Andrés y Doña Marí Jose , solicitaban, con carácter principal: 1. La nulidad de una orden de suscripción por canje y otra orden de suscripción de participaciones preferentes serie II, por un importe total de 330.000 euros (120.000 y 210.000 €, respectivamente), emitidas por CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y garantizadas por CAJAMADRID, con la restitución de prestaciones y compensación de intereses. 2.- Resolución del contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta de valores nº NUM002 y la condena a indemnizarles en 150.000 euros, por incumplimiento contractual, importe que se corresponde con la cantidad invertida en 5 órdenes de compra efectuadas el 14 de enero de 2.011 de participaciones preferentes, con compensación de los intereses debidos y los ya recibidos. 3.- Que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligado a pagara a la demandada.

Junto a dicha petición principal, solicitaba tres peticiones con carácter subsidiario, cada una de ellas para el caso de que la pretensión principal formulada y las subsidiarias sucesivas no se acogieran En primer lugar, la nulidad de las órdenes de suscripción por canje por importe de 120.000 euros, la orden de suscripción por importe de 230.000 euros y las cinco órdenes de compra por importe total de 150.000 euros, con la condena a restituir el capital invertido de 480.000 euros; en segundo lugar, se declare la resolución del contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta de valores nº NUM002 , con la condena a restituir el capital invertido de 480.000 euros y compensación de intereses y que se declara que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligado a pagara a la demandada y como tercera solicitud subsidiaria, solicitaba se declare la resolución del contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta de valores nº NUM002 , con la condena a indemnizarles como daños y perjuicios el importe total de 480.000 euros, minorada en el valor que en el momento del pago de los títulos, calculado conforme al precio de negociación del mercado AIAF ( SEND) o eventualmente, al precio que la propia entidad demandada se viera obligada a establecer por imperativo legal o administrativo, con los intereses correspondientes.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formula la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y en cuanto al fondo, tras analizar la naturaleza y características del producto y perfil de los demandantes, sostuvo que su intervención no fue la derivada de una relación de asesoramiento financiero, sino la de recepción y transmisión de órdenes. Por otro lado sostiene que ha cumplido los deberes de información, diligencia y transparencia que le eran exigibles, así como que los demandantes percibieron los rendimientos correspondientes por la contratación de las participaciones preferentes, sin que se haya producido daño patrimonial alguno para ellos, por lo que no procede la declaración de nulidad ni la resolución contractual interesadas en la demanda.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de las orden de suscripción por importe de 120.000 y 210.000 euros, descontando los intereses que se hayan recibido y al pago de los intereses legales de dichas cantidades, desde la fecha de la presentación de la demanda, desestimando las restantes pretensiones postuladas con carácter principal.

Frente a dicha resolución, interpusieron recurso de apelación las dos partes:

Los demandantes impugnaron el pronunciamiento por el que se desestiman las peticiones tercera y cuarta del suplico de la demanda: solicitando la resolución del contrato de Depósito o Administración de valores asociado, por incumplimiento y la condena a la entidad demandante a indemnizarles en la cantidad de 150.000 euros, cantidad invertida en las cinco órdenes de compra de fecha 14 de enero de 2.011. Reiteran, respecto de la resolución contractual, las alegaciones formuladas en primera instancia y con carácter subsidiario, solicitan la petición formulada como subsidiaria primera al suplico de la demanda, de declaración de nulidad de todas las operaciones de preferentes llevadas a cabo por los demandantes.

La entidad demandada articuló su recurso en base a los siguientes motivos de impugnación: Indebida e injustificada desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; error en la valoración de la prueba al considerar que la contratación previa de participaciones preferentes no implica conocimiento del producto; error en la valoración de la prueba, al concluir que la información precontractual facilitada es insuficiente; error en la valoración de la prueba al apreciar error excusable generado por el incumplimiento de Caja Madrid de su obligación de informar y finalmente impugnó el pronunciamiento sobre las costas.

Cada una de las partes se opuso al recurso interpuesto por la contraria, solicitando su desestimación y la estimación del propio.

SEGUNDO.-Dados los términos en que las partes han formulado sus respectivos recursos, hemos de comenzar analizando el interpuesto por la entidad demandada, a fin de seguir en la medida de lo posible el orden de la sentencia de primera instancia.

Por lo que se refiere a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la misma debe rechazarse, tal como lo fue en primera instancia. Esta Sección siguiendo el criterio mayoritario de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, al resolver la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la misma parte e idénticos motivos que lo hace en el caso presente (como la sentencia de esta Sección 20ª de fechas 9 de diciembre de 2.014, la de las Secciones 18 ª, de fecha 20 de marzo de 2.014 , o la de la Sec. 13ª, de fecha 30 de junio, también de esta Audiencia provincial de Madrid , o las de Cáceres de 15 de enero de 2.014 o la de Ciudad Real de 21.3.2014 )), considera que la relación jurídico procesal se encuentra correctamente constituida, cuando los intervinientes en el procedimiento son las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos que se discuten en el mismo; situación que es la que se plantea en este supuesto, lo que hace innecesario traer al procedimiento a Cajamadrid Finance Preferred, por el hecho de que CAJAMADRID fuera mera intermediaria y comercializadora y la anterior la entidad emisora de las participaciones preferentes y destinataria final de los fondos invertidos. Respecto de Cajamadrid Finance Preferred, de los documentos aportados con la demanda, no consta intervención alguna en las contratación de las preferentes a que se refiere este procedimiento y, sustentándose la nulidad interesada en un supuesto vicio del consentimiento o incumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente, de existir los mismos, solamente habría podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta emisora de las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide.

TERCERO.-Ante las continuas referencias a lo largo del procedimiento a cerca de la naturalezas y características de este tipo de productos, reiterando lo que decíamos en la citada sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 (Rollo 172/2.014 ponente Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA): ' el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

CUARTO.-A lo largo del procedimiento, sostiene la entidad apelante, que existiendo un contrato de administración y depósito de valores, suscrito en el año 2.005, la relación contractual existente entre las partes, no participaba de las características propias de un contrato de gestión financiera asesorada, sino que su actuación se limitaba a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, de donde concluye que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. No compartimos dicha argumentación. Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, con base en lo que señala la S TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a los demandantes, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues la recomendación del canje de las participaciones se dirigió a los aquí demandantes, por la comercial de la entidad demandada y se les presentó como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, pues como manifestó la comercial, Dª Edurne , considerando muy conveniente el canje de las participaciones preferentes suscritas en el año 2.004, llamó a todos los clientes, entre ellos los aquí demandantes , a quienes recomendó dicho canje por considerarlo muy conveniente y ventajosos para ellos.

Resulta por tanto, aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

QUINTO.-A través del segundo motivo de impugnación, la entidad demandada y apelante sostiene que la contratación previa por parte de los demandantes, de participaciones preferentes, les otorga una experiencia inversora y un claro conocimiento del producto, así como que ello es indicio de que se trata de un producto conveniente a su perfil inversor. Tales alegaciones no pueden compartirse.

Para que pueda considerarse existe esa experiencia previa, no solo es preciso que hayan existido una serie de operaciones anteriores similares, como indica la Guía de actuación de la CNMV a que se remite la apelante, sino que además, y sobre todo, de esas operaciones previas lo que debe ponerse de manifiesto, de manera razonable, como indica la citada guía, es que el cliente, en base a tales operaciones cuente con los conocimientos y experiencia necesarios, situación que no sólo se pone de manifiesto por el hecho de haber formulado quejas o reclamaciones, como indica la guía de la CNM a título de ejemplo, sino que dicha conclusión debe obtenerse de todas las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho analizado y comportamientos de los clientes y de lo actuado en primera instancia, no cabe obtener la conclusión de que, por el hecho de haber contratado participaciones preferentes en el año 2.006, los aquí demandantes, contaran en el año 2.009, cuando dieron las ordenes de canje y suscripción con dicha experiencia y conocimiento suficiente del funcionamiento de las participaciones preferentes, riesgos que para ellos comportaba su adquisición y que se ajustaran a su perfil inversor.

La sentencia de primera instancia teniendo en cuenta la edad, características profesionales y culturales y ocupaciones laborales de ambos demandantes, considera que los mismos concertaron las operaciones en la creencia de que se trataba de una inversión segura y sin riesgo para mejorar su ahorros y en todo momento, sostuvieron que lo que creían firmar y se les indicó, era que estaban suscribiendo depósitos bancarios, manifestaciones que unido a la confianza depositada en la entidad demandada, les llevó a suscribir tanto las preferentes aquí analizadas como otros productos anteriormente, sin que el hecho de haber comprado anteriormente acciones o suscrito depósitos les convierta en inversores financieros. La contratación efectiva durante ese período de tiempo de imposiciones a plazo en las que expresamente se hace referencia a contrato de depósitos (folios 110 y 112 de las actuaciones) y por importes similares a los que se invertían en participaciones preferentes, hace creíbles tales manifestaciones; por el contrario, la demandante no ha acreditado que en las adquisiciones de participaciones preferentes en el año 2.006, se les informara adecuadamente que lo que adquirían eran participaciones preferentes y su diferencia con los depósitos a plazo, expresión que se reitera en diferentes documentos de los aportados y suscritos en esas fechas, por lo que no cabe concluir de dichas operaciones que los demandantes tuvieran conocimiento exacto del producto que contrataban, conocieran su funcionamiento y se ajustara a su perfil. Teniendo la consideración de clientes minoristas, ello conlleva que debía otorgárseles el nivel de protección máximo a que se refiere la normativa bancaria aplicable.

El resto de los productos concertados además de las preferentes cuestionadas, consistentes la mayoría de ellos en depósitos y dos fondos de pensiones, no permiten considerar a los demandantes como clientes profesionales, como contrapuestos a la de minoristas y por tanto excluirles en base a ello de la protección que les otorga la LMV y la legislación protectora de consumidores y usuarios de productos bancarios, pues en todos ellos, la característica que destaca de los demandante es su carácter ahorrador y conservador, sin que la contratación de tales productos, les atribuya la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para considerarlos inversores profesionales.

SEXTO.-Por lo que se refiere al cumplimiento que la entidad demandada hizo de los deberes que al respecto le impone la normativa reguladora tanto del mercado de valores, como la específica del sector bancario, la especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, conforme señala reiterada jurisprudencia, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, primero ofreciendo información verbal y posteriormente por escrito, mediante la entrega de documentación que previamente había superado el control de suficiencia, veracidad y claridad exigida por la CNMV. En tal sentido, señala que realizado el test de conveniencia, cuyo resultado fue el de conveniente (apreciación en la que efectivamente se equivoca el juzgador de instancia, si bien ello no altera la conclusión obtenida), entrega de la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y documento resumen de riesgos firmado por los demandantes.

En lo que se refiere a la información ofrecida verbalmente antes de concertar las operaciones, la entidad demandada no ha acreditado haberla suministrado en la forma que le es exigible y el testigo propuesto por su parte, Director de la Oficina bancaria donde se concertó la operación, desconoce los extremos concretos sobre los que se informaron e incluso de quien partió la iniciativa del canje y orden de compra.

Respecto de la documentación escrita, es cierto que la demandante realizó el test de conveniencia, pero de los términos empleados en el mismo, su contenido y forma en que se cumplimentó, no cabe considerar debidamente cumplido con ello los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía al perfil ahorrador y conservador de los demandantes. La forma en que se cumplimentó el test, según manifestó el Director de la Oficina del banco en el que se concertaron las operaciones, consistía en que las preguntas que salen en la pantalla se rellenan de la manera más adecuada estando el cliente delante, no permite otorgar al mismo la eficacia que pretende la apelante, ni entender cumplido los deberes que le impone la normativa correspondiente.

El hecho de haber firmado el tríptico resumen del folleto o el documento resumen de riesgos, en los que se refleja que los demandantes manifiestan haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto, tampoco acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista del resultado de los interrogatorios practicados y de las reflexiones apuntadas, no puede sino concluirse que son insuficientes para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

SÉPTIMO.-En cuanto al contenido y alcance de la información a facilitar, el art. 79 bis 3 LMV señala que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no sólo no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada, sino que de las manifestaciones del Director de la Oficina donde se ofreció el producto a los demandantes y se comercializó, lo que se pone de manifiesto es lo contrario, pues siendo de difícil comprensión para los demandantes los términos en los que se redactaron los contratos, la suministrada en el momento de suscribir la orden de canje en 2.009, más que a informar de las características del producto, fue dirigida a poner de manifiesto la conveniencia de canjear las participaciones que tenían desde el año 2.006, dada la menor rentabilidad de éstas y todo ello insistiendo en la seguridad que tenía la operación, a pesar de los problemas de solvencia que en esos momentos ya tenía la entidad, si bien el testigo que intervino en el acto del juicio, manifestara no ser conocedor de ello en ese momento.

Por tanto, no ha quedado acreditado que la información verbal facilitada se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes en el año 2.009, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

OCTAVO.-En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimientos no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

NOVENO.-Sostiene la entidad apelante que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento que determine la nulidad decretada en la sentencia de primera instancia.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

La sentencia de primera instancia sostiene la existencia de un error en el consentimiento prestado por los demandantes el 22 de mayo de 2.009 , generado por la falta de información a los demandantes, lo que originó en ellos un error esencial y excusable. Compartimos dicha apreciación, en cuanto, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación en aquella fecha, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

En base a lo indicado el recuso interpuesto por la entidad BANKIA S.A.

DÉCIMO.-Los demandantes impugnan en su recurso, la desestimación que hace la sentencia de primera instancia, de las pretensiones formuladas con carácter principal, de resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores a través de la cual se dieron las órdenes de compra el 14 de enero de 2.011 y de indemnización de daños y perjuicios, que concretaban en la devolución de la cantidad de 150.000 euros a que ascendía el importe nominal invertido. Con carácter subsidiario a dicha solicitud, también en esta segunda instancia interesan, de acuerdo a lo que solicitaban en la petición subsidiaria primera del suplico de la demanda, se declare la nulidad de todas las operaciones de preferentes llevada a cabo, tanto las de suscripción y canje del año 2.009, como las cinco órdenes de compra efectuadas el 14 de enero de 2.011.

La sentencia de primera instancia desestima la resolución contractual interesada, por entender que no se han acreditado incumplimiento alguno respecto de dicho contrato en el sentido del artículo 1.101 y 1.124 del cc , por lo que desestimaba dicha pretensión principal, así como también la de que pase la titularidad de los títulos a la entidad demandada y deja imprejuzgadas las restantes pretensiones allí formuladas con carácter subsidiario.

No compartimos ninguna de las apreciaciones adoptadas en la sentencia de primera instancia respecto de lo solicitado en relación a la compra de las participaciones preferentes del año 2.011. En primer lugar, al haber desestimado la pretensión formulada con carácter principal, sobre dichas compras, debió haberse entrado a resolver lo solicitado con carácter subsidiario sobre las mismas. En todo caso, habiéndose impugnado dicha desestimación, hemos de entrar a resolver sobre la misma en esta resolución.

La resolución contractual solicitada en la demanda lo era del contrato de Depósito o Administración de valores, suscrito el 14 de diciembre de 2.005 y a través del cual realizaron los demandantes la operativa de valores suscritos por éstos. Sustentaban la resolución en los mismos incumplimientos por los que solicitaba la nulidad de las órdenes de canje y de suscripción de las preferentes de 2.009.

De lo indicado anteriormente, entendemos que los mismos motivos que se aprecian para declarar la nulidad de las Órdenes de 2.009 se aprecian en las compras efectuadas en el año 2.011, especialmente en lo que se refiere al deber de ofrecer una información clara y veraz, por cuanto en el año 2.011 existían datos referidos a la participaciones preferentes y a la entidad demandada que hacen sea de especial aplicación a tales operaciones, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 sobre el error vicio, a la que anteriormente nos hemos referido, en cuanto de haberse facilitado en ese momento la información exigible hubiera permitido que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización de tales compras en los demandantes no hubiera sido equivocada o errónea.

Y entendemos que ello es así por cuanto, a pesar de que no ha quedado claro de quien partió la iniciativa para efectuar tales compras, dadas las versiones contradictorias entre lo manifestado por el Director de la Oficina y el codemandante al respecto, lo que no cabe duda es que en esa época ya le constaba al primero los problemas de solvencia de la entidad y las consecuencias de la bajada en el raiting, que la Agencia MoodyŽs había hecho de las participaciones preferentes hasta Ba2, según el proceso de revisión realizado en el año 2.009, como admitió dicho testigo en el acto del juicio. En dicha situación, el riesgo de perder la inversión era elevado y nada de ello consta haberse puesto de manifiesto e informado a los demandantes, pues lo que indicó dicho testigo al respecto es que se informó de manera genérica, cuando las situaciones indicadas, sí tenían clara influencia a la hora de efectuar la inversión.

Habiendo quedado acreditado que la entidad demandada, respecto de las operaciones concertadas el 14 de enero de 2.011, también incurrió en los incumplimientos que le atribuyen los demandantes especialmente el de ofrecerle una información suficiente, clara y veraz sobre la situación en que se encontraba el producto y la entidad, la pretensión realmente ejercitada al respecto tanto en primera como en esta segunda instancia, que es la de restituirles el capital invertido debe acogerse.

En cuanto a la forma en que debe estimarse dicha pretensión, si bien se solicitaba en primera instancia la resolución del contrato de Depósito y Administración de Valores, dado que mediante dicho contrato se gestionaban otros productos y el incumplimiento que aquí ha quedado acreditado lo ha sido únicamente respecto de las siete concretas ordenes de canje adquisición y compra de participaciones preferentes y que respecto de dos se ha acogido la nulidad de las mismas, dicho pronunciamiento ha de hacerse extensivo a las otras cinco órdenes de compra de participaciones preferentes concertadas el 14 de enero de 2.011, acogiendo con ello la solicitud formulada con carácter subsidiario, tanto en primera como en esta segunda instancia.

UNDÉCIMO.-Lo anteriormente indicado conlleva la estimación del recurso interpuesto por los demandantes y la desestimación del interpuesto por la demandada.

En cuanto a las costas procesales, las causadas en primera instancia se imponen a la entidad demandada, en base a lo establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En cuanto a las causadas en esta alzada la desestimación del recurso interpuesto por BANKIA, conlleva la imposición de las mismas a dicha parte apelante, mientras que la estimación del recurso interpuesto por los demandantes conlleva que no proceda hacer pronunciamiento de condena sobre las causadas por dicho recurso, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a los depósitos constituidos para recurrir la estimación del recurso conlleva su devolución y la desestimación la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera Instancia, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , debiendo proceder el Juzgado en consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis Andrés y DOÑA Marí Jose y

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la entidad 'BANKIA, S.A.', ambos contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1565/2.012, la cual SE REVOCA PARCIALMENTE,en el siguiente sentido:

SE DECLARA LA NULIDAD DE LAS SIGUIENTES ORDENES DE COMPRA EFECTUADAS, EL 14 DE ENERO DE 2.011:

ORDEN /OPER NUM003 POR VALOR DE 97.400 €

ORDEN /OPER NUM004 POR VALOR DE 4.100 €

ORDEN /OPER NUM005 POR VALOR DE 14.000 €

ORDEN /OPER NUM006 POR VALOR DE 6.800 €

ORDEN /OPER NUM007 POR VALOR DE 27.700 €

SE CONDENA A BANKIA S.A. A LA RESTITUCIÓN DEL CAPITAL INVERTIDO DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 €) A LOS DEMANDANTES DESCONTANDO LOS INTERESES QUE SE HAYAN RECIBIDO.

SE CONDENA A LA ENTIDAD BANKIA S.A. AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES DE DICHA CANTIDAD DESDE LA FECHA DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA, HASTA SU COMPLETO PAGO.

SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA ENTIDAD DEMANDADA.

SE CONFIRMAN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Se imponen las costas causadas en esta alzada a la entidad BANKIA, como consecuencia del recurso por ella interpuesto, con pérdida del depósito constituido para recurrir dicha entidad.

No se imponen las costas causadas en esta alzada, como consecuencia del recuso interpuesto por los demandantes y con devolución del depósito constituido para recurrir por estos apelantes.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.