Sentencia Civil Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 199/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso, Presidente, D,ª Ángela Domínguez Viguera Fernández y D.ª Josefa Otero Seivane, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00106/2015

En la ciudad de Ourense a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense, seguidos con el núm. 543/2013, Rollo de Apelación núm. 199/2014, entre partes, como apelante, NCG BANCO SA, representado por la procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelada, D.ª Melisa , representada por la procuradora D.ª Blanca Pedreira Fidalgo, bajo la dirección del letrado D. Eugenio Moure González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por Doña Melisa contra la entidad NCG Banco SA debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas objeto de este producto, suscrito el 27 de abril de 2006, condenando a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de 90.000 euros más los intereses computados conforme al fundamento jurídico quinto desde la referida fecha, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados de los referidos contratos hubiera percibido la actora que deberá devolver a la demandada los títulos valores objeto del procedimiento o, en su caso, los títulos por los que hubieran sido sustituidos o el importe obtenido por su venta; imponiendo expresamente a la demandada las costas de este procedimiento. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG BANCO SA recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación procesal de doña Melisa , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducido,

Fundamentos

Primero.-Por cuestión de método procede analizar en primer término la excepción de caducidad alegada en el recurso de apelación con fundamento en el artículo 1301 del Código Civil , sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en distintas ocasiones, sin que proceda la modificación del criterio adoptado. Así se había indicado que 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

Segundo.-En segundo término, se alega infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil por haberse apreciado a juicio del apelante, indebidamente, error invalidante y determinante de la nulidad del contrato, orden de suscripción de obligaciones subordinadas, emitido por la entidad bancaria demandada y concertado por la demandante, a las que se contrae el presente proceso. A tal efecto se hace preciso analizar, como ya se efectúa con todo acierto en la sentencia apelada, la naturaleza jurídica del producto financiero contratado en relación con las condiciones subjetivas o perfil de la demandante a efectos de determinar si se hallaba en situación de comprender cabalmente los efectos y condiciones esenciales del objeto contratado, en función de la información prestada por la entidad bancaria. Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido y que por sus características ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la Sentencia Apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala, en precedentes resoluciones respecto de tal cuestión, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.'.

Tercero.- En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante , cuya concurrencia aprecia la Sentencia Apelada, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC , ha señalado también esta Sala, siguiendo orientación jurisprudencial, que 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

Cuarto.- Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, jubilado y con estudios primarios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo, como destinatario final, de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener /a información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (. Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la sentencia apelada.'.

Quinto.-La prueba practicada ha sido rectamente valorada en la sentencia apelada, la orden valores no es en modo alguno litero suficiente y dista mucho de suministrar al adquirente una información clara y comprensible acerca de los riesgos y de los efectos de futuro del producto financiero contratado. complejo y de alto riesgo. Por toda definición se hace constar '08 OB SUBORD CAIXA NOVA 2ª E/04-08-03', '01 OB-SUBORD CAIXANOVA E/26.01.04' y '01 OB SUBORD CAIXANOVA E/04-08- 03'. Sin mención alguna al riesgo concreto de posible pérdida del capital invertido en caso de falta de solvencia de la entidad emisora; de la vinculación de los rendimientos a la obtención de beneficios por parte de la entidad emisora. De su cotización en un mercado secundario, de modo que la referencia expresa que contienen a 'Bolsa de Madrid' se considera equívoca e inducente a error. Tampoco de la falta de garantías de recuperación del capital invertido. Aspectos esenciales del contrato sobre los que ninguna información se prestó a la demandante, quien por su perfil o condiciones subjetivas, resultaba absolutamente inidónea como destinataria de esta clase de inversiones. De perfil ahorrador, jubilada y perceptora de una pequeña pensión de jubilación, a quien se recomendó dicha inversión como segura, coincidiendo con el vencimiento de una imposición a plazo fijo.

En tales circunstancias, la inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que la demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil . Lo que conduce a la confirmación de la Sentencia Apelada, que en sus restantes consideraciones de tiene por reproducida íntegramente.

Sexto.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada. En Cuanto a las devengadas en la primera instancia, siendo en efecto sustancial la estimación de la demanda, ha de mantenerse el pronunciamiento de la recurrida por cuanto los efectos declarados, no son sino consecuencia legal de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, como lo es la aplicación de los dispuesto en el artº 1303 del Código civil , de modo que la cantidad que debe restituir la parte demandante también haya de serlo con sus frutos a efectos de restablecer a las partes a la situación patrimonial de origen. Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG BANCO SA contra la sentencia, de fecha 22 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 543/2013, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.