Sentencia Civil Nº 106/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 127/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00106/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

N01250VICTOR PRADERA 2Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

N.I.G. 26089 42 1 2014 0001199

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2015- L

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000229 /2014

Recurrente: Pascual

Procurador: CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA

Abogado: JULIO PALACIOS PALOMAR

Recurrido: Alicia

Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado: OMAR CASCAN SUSO

SENTENCIA Nº 106 DE 2015

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a cuatro de mayo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Divorcio Contencioso nº 229/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 127/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Pascual , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª CARINA GONZÁLEZ MOLINA, asistido por el Letrado D. JULIO PALACIOS PALOMAR, y como parte apelada, Dª Alicia , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª ANA ROSA RAMÍREZ MARÍN, asistida por el Letrado D. OMARO CASCAN SUSO; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 17 de Octubre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por doña Alicia , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez y defendida por el letrado Sr. Cascán contra don Pascual , representado por la procuradora Sra. González y defendido por el letrado Sr. Palacios, con intervención del Ministerio Fiscal, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes, con todos los efectos legales a ello inherentes, incluida la disolución de la sociedad de gananciales, y todo ello fijando como medidas definitivas las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de la única hija menor de edad de los litigantes, Gracia , de nueve años, a su madre, con patria potestad compartida de ambos progenitores.

El régimen de visitas de la niña con su madre será de un fin de semana al mes, a falta de acuerdo el último de cada mes, desde las 18 horas del viernes hasta las 20:30 del domingo con entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno.

El padre además estará con su hija la mitad de los periodos vacaciones escolares de semana santa, verano y navidad. El intercambio en navidad se efectuara el día 30 de diciembre a las 18 horas, en semana santa el lunes de pascua a las 18 horas yen verano, considerado como tal los meses de julio y agosto, el 1 de agosto a las 18 horas. A falta de acuerdo al respecto el padre decidirá el periodo de vacaciones que ha de corresponderle los años pares y la madre los impares.

Se fija a cargo del padre una pensión alimenticia pagadera en los cinco primeros días del mes en la cuenta de lbercaja designada en la demanda y a favor de su hija de 130 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC y que subirán hasta 250 euros mensuales igualmente actualizables con carácter anual, cuando el padre acceda a un empleo remunerado cuestión de la que tendrá la obligación de informar a la madre de la menor en cuanto se produzca.

Los gastos extraordinarios de la hija serán pagados al 50% por ambos progenitores. Tendrán tal consideración exclusivamente los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias y los libros obligatorios del curso.

Y todo ello sin expresa condena en costas.'.

La sentencia fue aclarada por auto de 19 de diciembre de 2014 en el sentido de fijar el régimen de visitas de la niña con su padre, en lugar de con su madre.

SEGUNDO:Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Pascual , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO:Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 30 de abril de 2015. Es ponente doña MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia recurrida, 17 de Octubre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, aclarada por auto de 19 de diciembre de 2014 , acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Pascual y doña Alicia , con adopción de las medidas consignadas en el fallo de la misma, que entre otras medidas establece la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor de edad, Gracia , nacida el NUM000 de 2005, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, con un régimen de visitas de dicha menor con su padre de un fin de semana al mes desde la 18,00 horas del Viernes hasta las 20,30 horas del Domingo, con entrega y recogida en el domicilio materno, además de la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano; y una pensión de alimentos a cargo del padre para dicha menor de 130 euros mensuales, 250 euros mensuales cuando el padre cuente con un empleo remunerado, actualizable anualmente con arreglo al ipc, y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

SEGUNDO:Alega el apelante en el recurso de apelación en síntesis error en la valoración de la prueba, debiendo asumir los gastos de desplazamiento para cumplimiento del régimen de visitas de la menor con su padre por mitad entre ambos progenitores, dada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 y la precaria situación económica del apelante, que reside en compañía de sus padres, que no tiene empleo, por lo que estima más adecuada una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, para que el padre pueda sufragar los gastos de desplazamiento y estancia para visitar a la menor, o bien se fije estipulando un punto intermedio de entrega y recogida de la menor, o acordando la entrega en el domicilio paterno y la recogida en el domicilio materno; estimando igualmente errónea la fijación de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales cuando esté trabajando, sin tener en cuenta si este será a media jornada o a jornada completa ni el tipo de salario que en su caso vaya a percibir. Y suplica a la Sala dicte sentencia acogiendo los pedimentos del suplico del escrito de recurso de apelación.

A dicho recurso se oponen doña Alicia y el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO:Son hechos que han quedado acreditados en las actuaciones y que no son objeto de discusión en esta alzada los siguientes: don Pascual y doña Alicia habían contraído matrimonio en Albelda de Iregua, La Rioja, el 13 de diciembre de 2008, fijando su domicilio conyugal en Logroño, en el que residieron junto con la hija de ambos Gracia , nacida el NUM000 de 2005, y junto con el hijo de doña Alicia , nacido el, hasta el mes de Diciembre de 2013, en el que tiene lugar la ruptura de la convivencia, saliendo don Pascual del domicilio familiar y permaneciendo en el mismo dñoa Alicia y los hijos.

Doña Alicia es empleada en el centro comercial Alcampo de Logroño, siendo sus ingresos medios de 1300 euros mensuales y su jornada laboral de Lunes a Sábado desde las 5,30 hasta las 13,30 o desde las 6,00 a 14,00 o de 7,00 a 14,00 horas. A fecha febrero de 2014 don Pascual se encontraba en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 426 euros mensuales reconocida hasta el 7 de marzo de 2014, sin que hasta la fecha perciba otros ingresos, continuando en situación de desempleo, y residiendo en el domicilio de sus padres en la localidad de Cervera de Pisuerga, si bien tiene 43 años de edad y amplia experiencia laboral.

CUARTO: Expuesto lo anterior, y en cuanto al régimen de visitas de la menor con su padre, específicamente en el punto relativo a las entregas y recogidas de la menor, debe acudirse a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 , dictada en interés casacional, que establece un reparto equitativo de cargas entre ambos progenitores, sin perjuicio de atender a las circunstancias extraordinarias que pudieran concurrir en el caso concreto. Así dicha sentencia dice: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Atendiendo a dicha doctrina, y a las circunstancias concretas concurrentes en el caso que nos ocupa, debe mantenerse que la entrega y recogida de la menor se realice en Logroño, pues atribuyéndose las visitas un fin de semana de cada mes de Viernes por la tarde a Domingo por la tarde, (además de la mitad de los periodos vacacionales), la madre, dados sus horarios de trabajo, no puede desplazarse ni a Cervera de Pisuerga ni a ningún otro lugar notoriamente distante de Logroño ni para entregar a la menor el Viernes por la tarde ni para recogerla el Domingo por la tarde, mientras que el padre dispone de tiempo para realizar el viaje de ida y vuelta a Logroño y a la vez para poder estar en compañía de su hija, evitando a la menor, de nueve años de edad, largos e innecesarios desplazamientos hasta un punto muy alejado de Logroño, como pudiera ser Burgos, debiendo tenerse en cuenta además que si bien en la actualidad el padre reside en Cervera de Pisuerga con sus padres, dicho lugar de residencia no puede considerarse definitivo, pudiendo trasladarse a residir a cualquier otro lugar dependiendo de sus circunstancias personales y fundamentalmente de la posibilidad de encontrar un empleo en otra ciudad, en cuyo caso carece de sentido establecer como lugar de entrega y recogida de la menor uno intermedio entre Cervera de Pisuerga y Logroño.

Ahora bien, no debe ser el padre quien deba asumir exclusivamente las consecuencias económicas derivadas de la lejanía entre las ciudades de residencia de la menor y del padre, por lo que se estima adecuado que tales gastos de desplazamiento sean asumidos por mitad entre ambos progenitores, atendiendo a las circunstancias económicas de uno y otro progenitor, entre las que debe contarse no solo que en este momento la madre percibe ingresos y el padre no, sino que la madre atiende con sus ingresos a los gastos de vivienda, mientras que el padre no tiene que hacer frente a dichos gastos, al residir en casa de sus padres.

QUINTO:En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, debe recordarse que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, y para determinar la cuantía, el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos. A tal efecto esta Sala ha venido reiterando, tal como hace en la Sentencia de 26-1-2009 (Recurso 461/08 ) que '... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad....' (y en el mismo sentido la de 26-1-2009, Recurso 461/08, de 23-11-2009 Recurso 429/09 o la de 11-12-2009 Recurso 643/09).

Conforme a los anteriores razonamientos, y atendiendo a las circunstancias acreditadas en el caso de autos, deben mantenerse las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de instancia, sin que proceda su reducción, pues la pensión de 130 euros mensuales dada la situación de desempleo del progenitor, es incluso inferior a la cuantía de 150 euros mensuales para cada hijo que como mínimo vital ha venido estableciendo esta Sala, entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1-2009 o 10 de Mayo de 2010 .

En cuanto a la pensión de 250 euros mensuales que se establece para el supuesto de que el padre perciba ingresos, alega el apelante que la fijación de la pensión en tales términos le perjudica gravemente, al no tener en cuenta si el trabajo será a media jornada o a jornada completa, ni el salario que vaya a percibir.

Sobre este extremo, la Sala estima que el recurso debe ser estimado en este extremo, pues como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de julio de 2014 : 'La Ley de Enjuiciamiento Civil tiene mecanismos para modificar los pronunciamientos de una sentencia si se produce una variación sustancial de las circunstancias, por lo que debe establecer una pensión atendiendo a lo que se acredite en el procedimiento y a que la pensión debe ser proporcional a la capacidad económica del obligado al pago y sea suficiente para atender a las necesidades de los menores; por ello se debe dejar sin efecto las previsiones de futuro que recoge la sentencia, sin duda para evitar nuevos procesos, pero que resultaría de muy difícil aplicación, pues se debería estar pendiente y constatar la realidad del empleo y de los beneficios que se obtuvieran'. En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 26 de junio de 2013 : '...la sentencia de 1ª instancia predetermina una situación posible de futuro para el caso de que la madre pase a realizar trabajo a jornada completa presuponiendo que sus ingresos son el doble de los que actualmente percibe en régimen de media jornada. ... y resultando en este momento la predeterminación de la cantidad adecuada a los ingresos de las partes y necesidades de la hija menor un mero juicio de pronóstico, se estima adecuado acceder a la pretensión de dejar sin efecto este pronunciamiento, sin perjuicio de que verificado el supuesto pueda valorarse la procedencia de su modificación'.O la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de diciembre de 2012 : ' Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia, sin que proceda fijar ahora la contribución paterna a los alimentos del hijo común cuando el padre trabaje, pues se ignora los ingresos que el obligado percibirá en ese momento. No puede fijarse la obligación en base a un hecho futurible e incierto, debiéndose concretar la contribución paterna a los alimentos del menor en base a hechos actuales y ciertos, por lo que se desestima la petición de las partes de fijación de una pensión alimenticia para el momento en que en el futuro, el padre perciba ingresos por su trabajo'. Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de marzo de 2013 dice: ' No puede accederse por esta Sala a la pretensión de una condena de futuro para el abono de alimentos por importe superior (230 € mensuales) para un hipotético escenario de mayores ingresos que se propugna en el recurso, siendo en su momento y de darse la situación de mejora económica a la que se alude cuando será factible la modificación del régimen de prestación de los alimentos a cargo del progenitor no custodio valorando debidamente las nuevas circunstancias para determinar el concreto alcance y cuantía de la prestación alimenticia que resulte'.

Conforme a los anteriores razonamientos, procede dejar sin efecto la fijación de pensión en cuantía de 250 euros mensuales para cuando el padre acceda a un empleo remunerado, sin perjuicio de, de producirse tal cambio de circunstancias respecto de la actual situación de desempleo del obligado al pago, pueda la madre acudir, en interés de la hija menor, al correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

SEXTO:No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Molina en nombre y representación de don Pascual , contra la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en procedimiento de divorcio contencioso en el mismo seguido al nº 229/2014 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 127/2015, revocamos en parte dicha sentencia, en el sentido de, acordar que los gastos de desplazamiento de don Pascual el fin de semana que le corresponda visitar a la hija menor Gracia , serán costeados por mitad entre ambos progenitores; y de suprimir la fijación de la pensión de alimentos en cuantía de 250 euros mensuales para cuando el padre acceda a un empleo remunerado, sin perjuicio de que, si cambiaran sustancialmente las actuales circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión de 130 euros mensuales, acudan las partes al correspondiente proceso de modificación de medidas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Al estimarse en todo o en parte el recurso, procédase a la devolución del depósito constituido, conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.