Sentencia Civil Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 358/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00106/2015

Rollo Núm. ............. 358/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Orgaz.-

Mod. Med. Definitivas Núm.......... 480/2011.-

SENTENCIA NÚM. 106

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 358 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, en el Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 480/2011 , en el que han actuado, como apelante Tania , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Navarro Maestro y defendido por la Letrado Sra. Mercedes San Vicente Jiménez; y como apelado Adolfo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. ISABEL CALVO ALMODOVAR y defendido por la Letrado Sra. María García Díaz.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha 31 de enero de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Adolfo , representado por la Procuradora doña Isabel Calvo Almodóvar, contra doña María Dolores Bautista García, y acuerdo modificar la medida relativa al uso de la vivienda que fuera familiar, declarando la extinción del derecho de uso y disfrute de al vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Madridejos por parte de doña Tania , son que proceda hacer pronunciamiento sobre el derecho de uso de dicha vivienda, y sin condena en costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Tania , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la resolución dictada en la instancia en cuya virtud, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas recogidas en la sentencia de divorcio, se resolvió declarar la extinción del derecho del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Madridejos y que hasta dicho momento venía atribuida a Dª. Tania e hijos, invocando la concurrencia de error en la apreciación de la prueba practicada así como en la aplicación de los artículos 91 in fine, 96, 1450, 609, 1095, 1462, 392, 391, 399 y 401 del Código Civil , artículos 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Siguiendo el orden más lógico de examen de los motivos de impugnación, cabría comenzar con el análisis de aquellos que guardan relación con la presunta vulneración de garantías procesales relacionadas con las normas que rigen la distribución de la prueba, continuando con las que atañen a la apreciación del resultado que arroja la practicada, para concluir con el estudio de la exégesis de los preceptos sustantivos susceptibles de aplicación para la recta resolución de la controversia planteada.

Esta Audiencia ha recordado en distintas ocasiones que la jurisprudencia viene interpretando el vigente art. 217 de la LEC señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél .De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el 'onus probandi', de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba ( S.TS 28 noviembre 1953 , 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.TS 17 junio 1989 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.TS 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ).

También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la LEC , no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001, entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos, entendiendo esta Sala que ninguna infracción de la doctrina legal ha tenido lugar, ni por otro lado aprecia la concurrencia de error relevante en la apreciación de la prueba practicada, desde el momento en que la sentencia apelada, interpretando correctamente el artículo 217 de la citada LEC y las reglas distributivas del 'onus probandi' que incorpora, considera que el demandante ha acreditado (al menos parcialmente) los hechos esenciales alegados en la demanda deducida, dentro de las facilidades probatorias que se encuentran a su disposición.

Así, el principio de inmediación, con predominio de la oralidad que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( art. 137 LEC en relación con el art. 229.2 LOPJ ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tamtum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación.

La inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye, bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, mientras que en los demás supuestos, el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador'.

En este sentido, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso logra desvirtuar la razonable motivación que sobre la apreciación de la prueba recoge la sentencia apelada, no siendo necesario abundar o reiterar aquellos (que la Sala asume en su integridad) frente a la parcial y subjetiva interpretación de la eficacia de los documentos incorporados al procedimiento a instancia de la demandada y declaraciones practicadas en el acto del juicio oral, sin un apoyo probatorio objetivo e inequívoco que demuestre la concurrencia de error esencial en la valoración del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, reiterando una vez más el principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica que preside dicha labor.

SEGUNDO:No debemos olvidar por otro lado, por lo que atañe a las normas sustantiva de aplicación al caso, que nos situamos ante una solicitud de modificación de las medidas definitivas recogidas en una sentencia de divorcio que se ciñe exclusivamente al uso de la vivienda que fuera familiar. De este modo, la Juzgadora de Instancia llega razonablemente a la conclusión de que no se ha acreditado la existencia de un interés más digno de protección por ninguna de las partes (demandante y demandada), sin que por ello sea oportuno atribuir especialmente su uso a cualquiera de ellos, por lo que -entiende- el disfrute de la misma deberá regirse por remisión a las normas ordinarias sobre la propiedad, declarando extinguido el derecho de uso al que alude el artículo 96 del Código Civil al considerar no probada una situación de precariedad relativa de una u otro hasta el punto de considerar comparativamente su interés más digno de protección (al amparo de lo dispuesto en el citado artículo) pues no hay domicilio familiar ni por tanto, un interés digno del amparo brindado por el derecho de familia.

Finalmente conviene aclarar que queda fuera del ámbito de cognición del procedimiento de modificación de medidas cualquier controversia sobre la titularidad del bien inmueble o derecho real que sobre aquél pueda existir e, igualmente, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 3. b, párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal cada propietario (de un piso o local) está facultado para disponer libremente de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad. En otras palabras, dicha norma recoge tres principios generales. En primer lugar consagra el reconocimiento de la libertad dispositiva sobre el piso o local, en segundo término (y este dato es esencial) alude a ' la inseparabilidad de los elementos que lo integrany, finalmente, recuerda que la transmisión del disfrute no afecta al cumplimiento derivados de este especial régimen.

Todo lo expuesto hasta aquí nos lleva a desestimar el recurso, sin que la Sala pueda entrar a analizar de forma pormenorizada cada unas de las afirmaciones de hecho y de derecho que se recogen en el ordinal segundo del mismo, pues en nada empecen la bondad del acuerdo dictado en la instancia, y esencialmente representa una interpretación subjetiva de los hechos controvertidos desde el punto de vista de la tesis que mantiene la demandada, que no compartimos, haciendo nuestros los argumentos reflejados en la sentencia impugnada que damos por reproducidos en aras a la brevedad.

TERCERO:Dada la especial naturaleza de la materia afectada, revestida en principio de un marcado carácter de orden público e interés social no procede recoger pronunciamiento de condena por las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Tania , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha 31 de enero de 2014, en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 480/2011 , de que dimana este rollo, sin hacer pronunciamiento por las costas procesales causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. Toledo a 7 de mayo de 2015.