Sentencia Civil Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 83/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 553/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 83/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Ascension , representada por la Procuradora Doña Patricia Gutiérrez Hernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Laura Moro Rangel, y como apelada y demandada DOÑA Coro , representada por el Procurador Don Luis Alberto Prado García y bajo la dirección del Letrado Don Arturo Alonso Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Sra. Procuradora Gutiérrez Hernández, en nombre y representación de Dña. Ascension , frente a Dña. Coro , representada por el Sr. Procurador Prado García, se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 7.950,31 euros, - minorada en el importe de las partidas no ejecutadas y de subsanación de deficiencias de ejecución a que se hacen mención en el fundamento tercero de la presente resolución- y ello más los intereses legales desde la fecha de la interpelación del procedimiento monitorio, sin imposición de costas.'.

En fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince se aclara la anterior resolución mediante auto, cuya parte dispositiva dice así: 'ACUERDO: Se aclara que la cantidad exacta que la demandada ha de abonar deberá determinarse en ejecución de Sentencia, previa valoración del coste de las partidas no ejecutada y de reparación de deficiencias.'

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Ascension , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Partiendo de los antecedentes del supuesto de autos, y teniendo presente que, conforme a lo dispuesto en el art. 465-4 de la LEC la resolución del recurso de apelación ha de concretarse a los extremos que se han debatido en los respectivos escritos, en atención al principio 'tantum apelatum, quantum devolutum', y habida cuenta que la sentencia de instancia minoró la cuantía postulada en el importe de las partidas no ejecutadas así como en las deficiencias de la ejecución, a determinar en la fase ejecutoria, los motivos del recurso alegados por la actora, y a los que ha de darse respuesta, son los siguientes:

En primer lugar, error en la apreciación de la prueba, concretando el mismo respecto de las partidas que se ha afirmado como no ejecutadas, en referencia a las tomas de corriente y módulos. En cuanto a la primera, afirma que en realidad sí se ejecutó desde el momento en que quedó acreditada la existencia de una toma vacía susceptible de diversos usos; en cuanto a los módulos, señala que los mismos quedaron fuera de presupuesto, ya que lo que se incluyó fueron las puertas, que fueron instaladas, por lo que no se puede hablar de falta de ejecución de tal partida. Igualmente adujo la existencia de tal error respecto de determinadas deficiencias en la ejecución que no fueron tales; y así, en cuanto a la que se afirma falta de reparación del parquet en la zona de entrada de la vivienda, afirma que, con independencia de no justificarse que tales desperfectos hayan sido realizados por dicha parte, en el presupuesto y capítulo de albañilería aparece una partida relativa a 'retoque de posibles arañazos en zonas de parquet', lo que implica que tal reparación se hizo; respecto a la falta de remates en puntos de paramentos en que han sido colocados los armarios empotrados, al aparecer tramos de escayola sin terminar, lo achaca a un defecto de mantenimiento, aparte de haber transcurrido más de un año, lo que igualmente invoca respecto de la defectuosa colocación del grifo, señalando que nunca antes la demandada lo había puesto en su conocimiento.

En cuanto al segundo motivo, alega error en la aplicación de la doctrina relativa a la excepción 'non adimpleti contractus', incompatible con un incumplimiento de prestaciones de carácter accesorio o de escasa gravedad, como ha acontecido en el supuesto que se está enjuiciando. Puso énfasis además en que no se habían valorado los defectos, cuestión cuya prueba correspondería a la demandada conforme a la reglas del art. 217 de la LEC . Con carácter subsidiario postuló que de entenderse justificados los desperfectos, se optase por la reparación de los mismos.

Como tercer motivo del recurso invoca error en la aplicación del art. 219 de la LEC , habida cuenta que, como se ha afirmado en el auto de aclaración de la sentencia, la cantidad finalmente a abonar habrá de determinarse en la fase de ejecución, una vez valorado el coste de las partidas no ejecutadas y de las realizadas de forma deficiente.

SEGUNDO.-Abordando el primer motivo del recurso, resulta a juicio de este Tribunal acreditada la falta de ejecución de las partidas referidas. El informe pericial ha sido claro en cuanto se pudo constatar la inexistencia de las conexiones, por más que se haya instalado una toma vacía; lo mismo cabe predicar de los módulos, no siendo de recibo que se señale su exclusión del presupuesto, de un lado, por cuanto aparecen consignados en la propia documental y, de otro, por una cuestión lógica, pues no se compadece que en el marco de la obra general concertada se incluyan las puertas y no los receptáculos a los que van ensambladas.

Por lo que se refiere a los defectos, la falta de reparación del parquet ha sido constatada en la prueba pericial, y se aprecia en las fotografías obrantes en las actuaciones, pues el hecho de que tal partida pueda aparecer en el presupuesto no significa que se haya realizado. En cuanto a la falta de remate y defectuosa colocación del grifo, cabe señalar idéntico razonamiento.

En cuanto al segundo de los motivos, la excepción cuestionada implica una consecuencia del sinalagma y del principio de reciprocidad de las obligaciones derivadas de los contratos bilaterales y recíprocos, como lo es el de arrendamiento de obra. Por otro lado, y del contenido de la prueba pericial, resulta que no se puede afirmar de modo categórico que tanto las partidas no ejecutadas como los defectos resulten de escasa relevancia. En suma, lo que subyace no es sino la liquidación del contrato celebrado entre las partes en contienda, poniendo en relación el crédito y adeudo de una y otra hasta alcanzar la cifra correspondiente, y esto es lo que se ha resuelto en la sentencia de instancia.

Así, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada ' exceptio non adimpleti contractus', que no está expresamente regulada en el CC, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS, entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1996 , y 22 de octubre de 1997 .

En la STS de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS de 22 de enero de 1992 ) que, aunque el CC no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. En cuanto a la pretensión subsidiaria, relativa a la ejecución y reparación de los desperfectos, su carácter ex novo impide su acogimiento.

Respecto del tercer motivo, acusa la parte recurrente a la sentencia de infracción del art. 219 de la LEC , habida cuenta que en modo alguno se ha solicitado la reserva a ejecución de sentencia de la liquidación, ni se ha establecido el importe exacto de la cantidad a abonar, ni se han fijado con claridad y precisión las bases para la liquidación. La sentencia de 10 de diciembre de 2015 , con cita de la sentencia de 17 de abril de 2015, rec. 728 de 2014 , declaró: ' Esta Sala en la STS del Pleno de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 , 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4.º LEC y 219 LEC - que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes.

No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso»'.

En el supuesto enjuiciado, tal doctrina resulta aplicable. Es verdad que no se ha cuantificado ni valorado tanto las partidas sin realizar como las deficiencias en la ejecución, mas en la sentencia se indicó y relacionó tanto unas como otras, con referencia al dictamen pericial y conforme a su contenido. Por ello, si bien se habrá de realizar una cuantificación de cada una, sí está determinado cuáles han de valorarse, lo que en la fase de ejecución podrá ser sometido a contradicción, por lo que ninguna infracción a la tutela efectiva ni indefensión se advierte por diferir la resolución de la determinación de la cuantía.

TERCERO.-El rechazo del recurso ha de conllevar la condena en las costas de esta instancia a la parte que la ha promovido ( art. 394 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Ascension contra la sentencia dictada en fecha quince de diciembre de dos mil quince, aclarada por auto de fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.