Sentencia Civil Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 104/2016 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 104/16

En OVIEDO, a once de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº106/16

En el Rollo de apelación núm. 104/16, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 634/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DON Juan Luis , demandante reconviniente en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ y asistido por el Letrado DON ALFONSO MARIA PINTO LOPEZ; y como parte apelada DOÑA Rosalia , demandada reconvenida en primera instancia, representada por el Procurador DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistida por la Letrada DOÑA ALICIA FERNANDEZ DEL CASTILLO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 16 de Diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Juan Luis contra Doña Rosalia , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por divorcio, contraído entre ambas partes el día 7 de marzo de 1992, inscrito en Oviedo, acordando las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal, junto con el ajuar y mobiliario, a Doña Rosalia hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

2º.- Se fija a cargo de Don Juan Luis , en concepto de pensión compensatoria, y a favor de Doña Rosalia , la cantidad de 1.300 euros, que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe a tal efecto, actualizándose conforme al IPC, sin límite temporal. La primera actualización tendrá lugar en enero 2017.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea la presente resolución, procédase a la inscripción en el Registro Civil.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante reconviniente, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada, en fecha 3 de Marzo de 2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-La práctica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente L.E. Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos.

En este caso examinada aquella cuya reiteración, tras su denegación en la primera instancia solicita, en su escrito de oposición al recurso, la parte apelada, se comparte la decisión de la Juzgadora de reputarla innecesaria a efectos determinar cuales son los reales ingresos mensuales del ex esposo, que es la cuestión relevante para la decisión de las cuestiones objeto de debate en esta alzada, limitadas a la determinación de la cuantía y temporalidad o no de la pensión compensatoria a fijar a la ex esposa, toda vez que, en cuanto a los ingresos mensuales que el esposo percibe por su trabajo por cuenta ajena, consta en autos tanto el contrato como las nominas correspondientes a los últimos meses, no reputándose necesario tratándose como se trata de trabajo a tiempo completo, que además ha comenzado a ejercer en el mes de agosto de 2015, la remisión del oficio a la empleadora para certificación de otros hipotéticos ingresos por objetivos o extras. Menos aun la remisión del que se pretende a la anterior empleadora, pues los ingresos que pudo percibir de la misma están reflejados en las declaraciones de IRPF, y los demás extremos podrán tener eficacia para la fase de liquidación de la sociedad de gananciales pero no para la que ahora es objeto de debate. Finalmente en cuanto a la averiguación patrimonial genérica e indiscriminada que se pretende a través del punto neutro judicial, su innecesariedad deriva en este caso de que obran en autos extractos de las cuentas bancarias, titularidad del ex esposo con las que este viene operando, por lo que con independencia de lo que pueda instarse en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, en este no es necesario la averiguación de si es titular de otras, tanto mas cuando existen pruebas sobre su actual trabajo, ingresos y gastos del mismo, esto es en definitiva, elementos de juicio suficientes para formar convicción acerca de la real capacidad económica del ex esposo, al momento del cese de la convivencia y en la actualidad.

Segundo.-En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la documental propuesta por la parte apelada.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6-4-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Indiscutido el pronunciamiento principal de la sentencia acordando el divorcio de las partes y el que atribuye a la ex esposa el uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, es objeto de impugnación en esta alzada, el que fija a favor de la citada una pensión compensatoria en cuantía de 1300€ mensuales, sin limite temporal.

La procedencia de tal pensión no se discute propiamente sin duda porque ello deviene evidente dado que los ingresos económicos de la familia durante la situación de normalidad matrimonial tuvieron su único origen en el trabajo por cuenta ajena del recurrente, pues la ex esposa, nunca se ha incorporado al mercado de trabajo, careciendo de toda cualificación profesional y por ello de todo ingreso al margen de los que proceden del 50% del alquiler de una vivienda ganancial en cuantía igual a la que reporta al recurrente que asciende a 275€ mensuales de las que han de deducirse el importe de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que la grava.

Si el presupuesto exigido para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria establecido en el Art. 97 del CCivil, no es otro que la concurrencia de un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que resulte claramente evidenciado del análisis comparativo de las condiciones económicas de cada uno de ellos, antes y después de la ruptura de la convivencia y cuyo origen esté precisamente en el cese de esta ultima, pues su finalidad no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial, debido al hecho de haber tenido una mayor dedicación al cuidado de la familia, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vinculo matrimonial, este desequilibrio aquí concurre.

A partir de esa indiscutida procedencia, la impugnación se centra tanto en la cuantía, que se denuncia desproporcionada al nivel de ingresos y gastos que con los mismos tiene que afrontar el obligado a su abono, solicitando por ello se minore en 500€ mensuales, fijándola en lo sucesivo en 800€, y muy especialmente en la no fijación de una limitación temporal, que se reputa injustificada teniendo en cuenta, tanto el criterio que se afirma generalizado en la practica de los tribunales en situaciones similares, como las circunstancias concurrentes con especial incidencia en aquellas que se afirma no fueron tomadas en consideración en la recurrida, no otras que el matrimonio se produjo cuando la ex esposa ya contaba con 24 años de edad por lo que no influyo el mismo en su ausencia de cualificación profesional, el hecho de que su dedición en exclusiva a la familia fue una decisión voluntaria de la citada, que en un futuro no será obstáculo a esa incorporación dada que el hijo mayor de edad, ya es independiente económicamente y reside habitualmente en Madrid donde trabaja, y por ultimo la mayor facilidad de acceso por parte de la misma al mercado laboral, al existir posibilidades reales de hacerlo en la empresa familiar de asesoría y consultoría en que ya lo hace su hermana.

SEGUNDO.-Pues bien en relación a la cuantía, ha de tenerse en cuenta: 1º/ que a los gastos derivados de los prestamos contraídos durante la vigencia de la sociedad de gananciales, -limitados en este momento al crédito hipotecario que grava la vivienda familiar por importe de 835€ mensuales y a la amortización mensual de un préstamo personal que asciende a 148,59€ también mensuales, pues el crédito hipotecario que grava la otra vivienda ganancial de 153,70€ se viene haciendo frente con su alquiler- aun que ha de hacer frente la ex esposa en igualdad de condiciones que el recurrente, este ultimo tiene un gasto necesario añadido que no tiene la ex esposa, representado por el alquiler de la vivienda en que reside en Madrid que asciende a 1100€ mensuales y, 2º/que los ingresos del recurrente son superiores a los invocados pues al salario neto mensual que percibe por su trabajo de apoyo en la dirección de una escuela privada de finanzas, de 3174,65€ netos mensuales, según las nominas de los meses de septiembre a noviembre de 2015 obrantes a los f. 356 y ss. de los autos, ha de sumársele el prorrateo correspondiente de pagas extraordinarias, y tomarse en consideración que siendo sus ingresos brutos anuales de 80.000€, según así resulta del contrato de trabajo del que derivan, obrante al f. 256 de los autos, no es ajena a esa cuantía la decisión del recurrente de solicitar se le practicara una retención del IRPF del 38%, mas elevada de la que seria obligada y que tras los beneficios fiscales que derivaran del pago de la pensión compensatoria dará lugar a la correspondiente devolución, ingresos a los que se suman los que obtiene por su trabajo como profesor de universidad, que aun con la elevación de la retención se reconoce ascenderían a unos 348€ netos mensuales, así como los extras que también afirmo en el acto del juicio percibir por impartir clases en la escuela de negocios en que desarrolla su trabajo a razón de 30 € la hora, lo que supone que su nivel de ingresos promedio mensual no sea inferiores a los 4000€ mensuales netos que es el de que ha de partirse por ello para la fijación de la cuantía de la pensión.

Pues bien, ponderando todas esas circunstancias, concretamente ese nivel de ingresos- gastos o lo que es lo mismo la capacidad económica del obligado, así como el resto de los parámetros contemplados en el Art. 97 del CCivil, que actúan igualmente como elementos a tomar en consideración a la hora de fijar su cuantía, referidos a la duración del matrimonio y de la convivencia familiar, 23 años, la dedicación en exclusiva que durante la misma ha tenido la ex esposa a la familia y, edad de esta ultima, 47 años, ha de reputarse mas ponderada y ajustada a las mismas la cantidad de 1100€, entre otras razones porque no se trata de igualar la situación económica de las partes, que no está justificada cuanto el esfuerzo personal y los ingresos provienen solo de una de ellas, sino como ya se ha razonado en el fundamento de derecho primero, colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial, debido al hecho de haber tenido una mayor dedicación al cuidado de la familia, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vinculo matrimonial, procediendo por ello acoger parcialmente la pretensión de minoración, bien que limitando sus efectos a partir de la fecha de esta sentencia.

TERCERO.-En cuanto a la temporalidad, no puede estimarse concurra en este caso el presupuesto para esa fijación temporal, no otro que el desequilibrio constatado, base de su reconocimiento, sea temporal o coyuntural, susceptible de ser superado en un tiempo limitado con una implicación normal de la persona beneficiaria en su superación, esto es que exista una real y efectiva posibilidad de acceso a un empleo que le permita superarlo. La propia jurisprudencia del TS, así lo ha admitido en sus conocidas sentencias de 10 de febrero y 28 de abril, ambas de 2005, en doctrina que se reitera hasta la actualidad en otras posteriores, de las que son claro ejemplo sus sentencias de 23 de octubre 17 de diciembre , ambas de 2012, 21 de junio de 2013 y la mas reciente de 3 de julio de 2014 , en todas las cuales se condiciona la temporalidad a esa apreciación de la posibilidad de desenvolverse autónomamente, requiriendo que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'.

Es necesario por ello para su fijación con carácter temporal, que las circunstancias concurrentes permitan valorar, como se razona en la precitada STS de 3 de julio de 2014 '... la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'.

Pues bien, el desequilibrio de la ex esposa no puede estimarse sea coyuntural o susceptible de ser superado en el plazo temporal de cuatro años como se postula en el recurso, si se tiene en cuenta que en la actualidad tiene 47 años de edad, carece de toda cualificación profesional, y durante los 23 de convivencia matrimonial, es un dato objetivo e indiscutido se ha dedicado en exclusiva al cuidado de la familia, con la aquiescencia del recurrente, de ahí que como bien se argumenta en la recurrida, su acceso al mercado de trabajo es una expectativa mas que remota, pues la posibilidad que se afirma representaría el negocio de asesoría familiar, en la que desde hace mas de 20 años trabaja una hermana de la esposa, no puede estimarse tal cuando no consta que este precise de mas personal y sobre manera obtenga rendimientos que permitan hacer frente a un salario mas, para el que además precisaría esta ultima, de una cualificación que no tiene, de ahí que se repute mas prudente en este caso, no limitar en el tiempo el derecho a pensión compensatoria, sin perjuicio de que, de producirse esa incorporación al mercado de trabajo en un futuro, pueda promoverse la modificación de esta medida.

CUARTO.-Procede así la parcial estimación del presente recurso lo que determina que no se haga expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Juan Luis contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Oviedo, en autos de juicio de divorcio num. 634/2015, seguidos a su instancia contra DOÑA Rosalia , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de minorar la cuantía de la pensión compensatoria establecida a cargo del primero a favor de esta ultima, que con efectos a partir de la fecha de esta sentencia se fija en lo sucesivo en la cantidad de 1.100€. Mensuales.

En lo demás, incluida forma de pago y cláusula de actualización se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.