Sentencia Civil Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 256/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00106/2016

SENTENCIA Nº 106

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECISIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECISEIS.

En el Rollo de Apelación número 256 de 2.015 dimanante de Juicio Ordinario nº 519/2013, sobre reclamación de cantidad , del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2015 , han comparecido, como demandada -apelante, FORMACIONES TRIPARTITAS SOCIEDAD COOPERATIVA, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Carlos Lara Vences ; y como demandante -apelada, METALISTERIA VELASCO S.L., representada , ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª María Belén Juarros González y defendida por la Letrada D. ª Rosalía Vidal del Cura.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Juarros González, en nombre y representación, de METALISTERÍA A. VELASCO S.L., contra FORMACIONES TRIPARTITAS SOCIEDAD COOPERATIVA,representada por la Procuradora, Sra. Cobo de Guzmán Pisón y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS,sin hacer imposición de las costas causadas, a ninguna de las partes, debiendo de pagar cada parte sus costas y las comunes por mitad '.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Formaciones Tripartitas Sociedad Cooperativa se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 29 de Octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Formaciones Tripartitas Sociedad cooperativa (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 18-3-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos por la que se estimaron parcialmente (en 28.267,57€) las pretensiones actoras de reclamación de cantidad (que ascendían a 30.726,29€), correspondientes a obras realizadas para construcción de una bodega en la localidad de Pesquera de Duero (Valladolid).

Pretende la parte apelante la total desestimación de las pretensiones actoras. Invoca, en síntesis, como motivos de recurso:

1- Infracción de la congruencia de la sentencia( art. 218 LEC )

2- La falta de entrega de esa documentaciónni ha sido negada ni se ha indicado por la parte contraria que pudiera ser cosa juzgada.

3-Vulneración de los artículos 416 , 421 y 429 LEC por contradicción de la sentencia ahora apelada con el Auto de 26-9-2014 en el que se rechazó la excepción de cosa juzgada.

4- Vulneración del artículo 428 LEC sobre la consideración de falta de contratación de Arquitecto Técnico e inexistencia del plan de seguridad en cuanto no se suscitaron como hechos controvertidos en la Audiencia Previa, introduciéndose sorpresivamente la vista y no por las partes.

5-Analiza la factura NUM000 conforme al informe pericial judicial indicando las contradicciones del perito entre lo indicado en el informe y lo contestado en el juicio dando la impresión de no haber repasado en la fecha de la vista (marzo 2015) su informe desde que lo hizo en septiembre de 2014. Considera más creíble lo expuesto por escrito fruto del análisis reposado y sin prisas, no discutiendo la profesionalidad del perito.

a/ los automatismos:el perito deduce por falta de colocación y mando 380€. Sin embargo reconoció que los equipos tienen una depreciación del 50% (folio 15). La apelante considera por ello que teniendo un valor de 1600€ cada uno, su valor sería de 800€ cada por lo que considera que al ser dos deben descontarse 1600€ para no producir un enriquecimiento injusto.

b/-los adornos:el perito indica que no han sido colocados y valora la deducción en 180€.

c/-Grupos electrógenos y gasolina:El importe que obra en factura es de 4.320€ de alquiler; 1.872 de gasolina = 6.192€, pero el perito considera facturable solo 349,46€, por lo que deben deducirse 5.842,54€.

6-Como resumen indica que deben descontarse de la cantidad reclamada:

a/- Falta de análisis y documentos CTE: 5.082€

b/-Cantidades no ejecutadas o deficientemente ejecutadas no contenidas en las partidas pagadas con pagarés: 16.042,31€.

c/-Cantidades a deducir de factura NUM000 : 9.683,07€

TOTAL: 30.807,38€ , importe superior al reclamado en el proceso: 30.726,29€.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se acepta la valoración final del importe reconocido en la sentencia apelada.

Con carácter previo es preciso señalar que la sentencia apelada fija el importe objeto de condena partiendo de la cantidad inicialmente reclamada: 30.726,29€, cuando con base en la propia ampliación del informe pericial reconoció la actora el error de cálculo indicando que la reclamación debía ascender a 30.493,29€. Impugnada en el recurso la totalidad del precio reclamado partiremos del citado importe al que se efectuarán los descuentos que correspondan conforme a las distintas alegaciones del recurso.

La sentencia apelada aprecia, con base en la sentencia dictada en fecha 27-11-2012 en el juicio cambiario seguido entre las partes ante el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Burgos bajo el nº 400/2012, la excepción de cosa juzgada respecto de los defectos de obra que se oponen en el presente juicio con excepción de los correspondientes a la factura emitida con posterioridad al inicio del citado procedimiento cambiario.

El artículo 827.3 LEC establece que:' La sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente'.

En su aplicación resulta adecuado el pronunciamiento realizado en la sentencia apelada en cuanto en el juicio cambiario ya fueron alegados y rechazados los que se intentaron probar mediante la prueba pericial aportada a ese proceso, quedando al margen del mismo únicamente las referidas a la factura ulteriormente emitida por la parte actora

TERCERO.-Analizaremos a continuación los concretos motivos de recurso : Infracción de la congruencia de la sentencia( art. 218 LEC ): Refiere la parte apelante que se ha omitido el pronunciamiento relativo al descuento de los documentos requeridos por el Código Técnico de Edificación(CTE) Real Decreto 214/2006 de 17-3-2006 que el informe pericial de parte valoraba en 9.875€+IVA y el informe pericial judicial lo valora en 4.200 €+IVA (pag.35 y 36 informe), sin que pueda considerarse ni que la obra haya sido entregada, ni que esté en el ámbito de la cosa juzgada puesto que se reclama una factura y la entrega de esa documentación debe ser posterior a la última factura. Señala también defectos de forma en cuanto se solicitó su complemento que fue denegado por providencia y que considera nula de pleno derecho sin resolverse sobre la petición. Sostiene también que la falta de entrega de esa documentación ni ha sido negada ni se ha indicado por la parte contraria que pudiera ser cosa juzgada y en lo que se refiere a la documentación y al análisis de la estructura metálica es una cuestión novedosa que no pudo plantearse en el juicio cambiario

El motivo no puede ser atendido. Es cierto que la sentencia apelada parece fundar inicialmente el rechazo de esa partida en la preclusión de la posibilidad de alegar en el procedimiento cambiario la insuficiente documentación de la obra a efectos de determinar la calidad de los materiales. No obstante en virtud de Auto de fecha 18-5-2015 se denegó la aclaración por remisión al fundamento jurídico quinto indicando también que si el contratista no pudo continuar la obra por oposición de la demandada no puede entregar al final de la obra las certificaciones de calidad de los materiales.

Por tanto no existe omisión alguna sobre la partida discutida, pues expresamente se rechaza; cosa distinta es que la parte no comparta el criterio/s de desestimación utilizados por el Juzgado. Resulta así que el rechazo viene motivado tanto por razón de la preclusión de la posibilidad de alegación como por considerar que no es procedente concederse al no haber podido la actora continuar la obra por causa de la parte demandada.

Más allá de la cuestión formal invocada cabe analizar si resulta o no procedente el descuento de esta partida. Reclamada en el presente proceso declarativo, con posterioridad a la fijación de controversia en el proceso cambiario, una factura de liquidación final de los trabajos realizados y debiendo realizarse la partida discutida a la finalización de la obra, no cabe apreciar respecto de ella la excepción de cosa juzgada con base en lo resuelto en aquel proceso, resultando adecuado que esta partida pueda ser valorada en el presente proceso.

A este respecto cabe señalar que la prueba pericial judicial señala en su informe: ' Conocida es por los diferentes actores que intervienen en el proceso constructivo, la obligatoriedad del cumplimiento del Código Técnico de la Edificación aprobado por Real Decreto 214/2006 de 17 de marzo de 2006. En este sentido y en concreto el Documento Básico de Seguridad Estructural-Acero (DB-CTE-SE-A) obligan a la verificación de un control de calidad en los materiales, un control de calidad de la fabricación (dividida en control de calidad de la documentación de taller con una memoria de fabricación, planos de taller y puntos de inspección, y control de calidad de la fabricación) y un control de calidad del montaje (que igualmente diferencia entre el control de calidad de la documentación de montaje que consta de la memoria de montaje, planos de montaje y puntos de inspección, y el control de calidad del montaje). En el momento presente esta documentación no puede presentarse dado que la estructura está fabricada y montada. Pero sí es preciso dotar al expediente de la documentación posible y necesaria para obtener en su día por parte de los técnicos que se hagan cargo de redactar el certificado final de obras, de un documento que realice la evaluación de la estructura montada, es decir, la comprobación estructural de la funcionalidad y de la seguridad de la misma. Será necesario verificar mediante un reconocimiento 'in situ' la estructura real y confeccionar su levantamiento gráfico con las dimensiones reales y las piezas de detalle. En general no se prevé sea preciso realizar un ensayo sobre el material empleándose únicamente cuando fuera necesario conocer los parámetros relacionados con las propiedades mecánicas del acero (limite elástico, tensión de rotura, deformación...) si es que de éste no se obtiene un certificado expedido por el fabricante. Se procederá a la caracterización de la estructura montada mediante una inspección ' de visu', sobre todo de las soldaduras que precisarán de realizar en algún caso y de manera aleatoria un ensayo de líquidos penetrantes lo que puede requerir de labores previas como desmontaje de elementos que ocultan las soldaduras, decapados...Igualmente deberá procederse a un recálculo de la estructura montada como dato que podría ser sustituido por una prueba de carga en una de las 3 plantas. El informe y dictamen final para acompañar como documento técnico. El coste de estos trabajos se estima en 4.200,00 €'.

La parte actora sostiene que no se le pidió. Ahora bien en aclaraciones en la vista el perito judicial señaló que cuando alguien contrata una empresa debe darse la documentación correspondiente. Cuando el contratista es el propio promotor cada gremio ha de hacerse cargo de su propio trabajo. La dirección facultativa es la responsable de que esos documentos estén, que cada material tenga su ficha de idoneidad técnica para luego al finalizar la obra en el libro del edificio se incorporen. El contratista tiene obligación de darlo y en su precio calculado o no calculado, tiene que tener en cuenta que sobre ese trabajo tiene que dar una documentación. Si después el promotor se la pide debe darse y si esa documentación no se la da y cuesta un dinero debe descontarse.

Por todo ello resulta adecuado deducir el importe correspondiente a un trabajo no realizado valorado pericialmente en 4.200€+ 21%IVA = 5.082.

CUARTO.-Invoca asimismo la parte apelante: Vulneración de los artículos 416 , 421 y 429 LEC por contradicción de la sentencia ahora apelada con el Auto de 26-9-2014 en el que se rechazó la excepción de cosa juzgada.Indica que la ampliación del informe pericial judicial de diciembre de 2014 es consecuencia directa de ese Auto haciendo referencia a que partidas en concreto se ha aplicado el importe de los pagarés objeto del juicio cambiario.

El Auto de Juzgado de fecha 26-9-2014 señala: ' no se produce una absoluta identidad, de las pretensiones de las partes, pues es evidente que lo que se reclamó en aquel procedimiento cambiario, era lo que se podía reclamar, al tener un título ejecutivo, como eran los pagarés. El resto de las relaciones jurídico económicas de las partes se han de tramitar por el procedimiento correspondiente, que es en el que nos encontramos. Cuestión distinta es si alguna partida de las que ahora se reclaman ya fue objeto de examen, al estar incluida en aquellos pagarés, cosa que únicamente se puede dilucidar a través de la prueba que se practique y que no será propiamente cosa juzgada, sino cobro de lo indebido, pago o enriquecimiento injusto. TERCERO.- Procede decretar la continuación del procedimiento y en aras a la economía procesal, se acuerda la ampliación del informe pericial, en los términos solicitados por la parte actora, debiendo de distinguir el perito, aquellas partidas que fueron incluidas en los pagarés reclamados'.

Por tanto lo que no se apreció en la citada resolución es la excepción de cosa juzgada impeditiva de la continuación del proceso, lo que no excluía que en sentencia se pudiese valorar la indebida alegación de defectos que se invocaron o pudieron invocar en el proceso cambiario previo.

Es cierto que la ampliación pericial judicial pretende determinar que partidas cubrían los pagarés objeto del proceso cambiario en razón de las fechas, pero junto a la mera especulación de esa determinación por el perito, lo relevante es que defectos pudieron oponerse en el juicio cambiario.

En cuanto a la corrección en la apreciación de cosa juzgada respecto de determinados defectos, damos por reproducido lo señalado lo anteriormente considerando adecuado el pronunciamiento realizado en la sentencia apelada.

QUINTO.- Vulneración del artículo 428 LEC sobre la consideración de falta de contratación de Arquitecto Técnico e inexistencia del plan de seguridaden cuanto no se suscitaron como hechos controvertidos en la Audiencia Previa, introduciéndose sorpresivamente la vista y no por las partes.

A este respecto cabe señalar que la prueba pericial judicial señala en su informe: ' La obra no tiene un contratista principalo general sino contratas parciales y el promotor encarga al arquitecto redactor del proyecto, controlar la ejecución para coordinar a las diferentes contratas parciales que intervenían y a los diferentes operarios. La obra no cuenta con la figura del técnico director de laejecución materialde las obras según la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, dado que la obra está dirigida por arquitecto, la titulación habilitante para este agente debería ser la de arquitecto técnico (articulo 13.2.a). A su vez la firma Formaciones Tripartitas Sociedad Cooperativa acuerda con Metalistería A. Velasco S.L. la ejecución por ésta de parte de los trabajos necesarios para llevar a cabo la ejecución del citado proyecto. De dicho acuerdo no consta contrato escrito, al menos en el expediente judicial al que se ha tenido acceso'.

Por tanto la posibilidad de valorar esa situación no vulnera el principio de contradicción de las partes que pudieron solicitar las aclaraciones oportunas. En todo caso esas consideraciones son de carácter general y únicamente han permitido al juzgador considerar la situación en la que se desarrolló la obra y al promotor co-responsable de defectos imputables a la falta de dirección técnica, sin que en los pronunciamientos realizados se haya atendido de forma concreta a la declaración testifical del Sr. Alejandro .

SEXTO.-Señala finalmente la parte apelante respecto de la factura NUM000 las contradicciones del perito judicial entre lo indicado en el informe y lo contestado en el juicio dando la impresión de no haber repasado en la fecha de la vista (marzo 2015) su informe desde que lo hizo en septiembre de 2014. Considera más creíble lo expuesto por escrito fruto del análisis reposado y sin prisas, no discutiendo la profesionalidad del perito.

A este respecto cabe señalar que la prueba pericial judicial fue oportunamente razonada y aunque en determinadas partidas se mostró dubitativo lo fue en razón a la falta de constancia documental del precio y las distintas variables que pueden ser tenidas en cuenta en razón a las circunstancias que se valoran. En todo caso y sometida esa prueba a la sana crítica ( artículo 348 LEC ) resulta acertada la valoración realizada en la sentencia apelada a salvo de concretas correcciones aritméticas.

Así y respecto de las concretas partidas señala la parte apelante:

a/ los automatismos: que aunque el perito judicial deduce por falta de colocación y mando 380€, reconoció que los equipos tienen una depreciación del 50% (folio 15) y que por ello y teniendo un valor inicial de 1.600€ cada uno, su valor sería de 800€, por lo que considera que al ser dos deben descontarse 1.600€ para no producir un enriquecimiento injusto.

Respecto de esta partida la sentencia apelada señala, con base en el informe pericial judicial, que se encuentran en buen estado en las instalaciones de la actora que no pudo colocar, consecuencia de la interrupción de la obra en el año 2011, por falta de liquidez de la demandada; que su propiedad es de la demandada que ha de pagar el precio, formando parte los mandos a distancia del propio pedido.

Es cierto que la prueba pericial deduce en esta partida del precio presupuestado por incluir el mismo la colocación que no se ha hecho: 120€ de cada puerta, más otros 70€ del mando a distancia = 380€. Ahora bien no cabe apreciar la deducción del 50% que se señala correspondiente a un mercado secundario o de segunda mano pues su falta de instalación y posible depreciación no fue imputable a la parte actora.

b/-los adornos:el perito indica que estaban correctamente valorados aunque no han sido colocados y por ello valora una deducción de 180€.

c/-Grupos electrógenos y gasolina:Señala la parte apelante que el importe que obra en factura es de 4.320€ de alquiler + 1.872 de gasolina = 6.192€ y que el perito judicial considera facturable solo 349,46€, por lo que deben deducirse 5.842,54€.

La sentencia señala que se acredita la existencia en obra y utilización de grupo electrógeno por todos los oficios y el perito, entre las distintas valoraciones ofrecidas en su informe aclaró en la vista que su pago corresponde al promotor, salvo pacto en contra, al ser quien debe facilitar la energía eléctrica necesaria para trabajar en la obra para utilización de distinta maquinaria. .

Es cierto que el perito judicial se mostró dubitativo sobre cual debe ser el importe a facturar por este concepto. Ahora bien se constata la dificultad de valoración de esta partida en razón de los pactos que debieron mediar entre las partes sobre precio hora y la falta de consignación documental del precio de esa partida hasta la factura final emitida. En todo caso acreditada la falta de suministro por la contratista de electricidad en obra hasta fechas posteriores al periodo facturado; la utilización y suministro en obra de grupo electrógeno y que por ello pudo ser utilizada por distintos gremios, se considera adecuado el importe reconocido en la sentencia apelada.

Por todo ello procede deducir del importe facturado: 4.320 +1872+21% IVA = 7492,32€, la cantidad estimada de 2.730 +1430 +21% IVA = 5.033,60€, de lo que resulta un descuento de 2.458,72€.

En definitiva y conforme a lo expuesto resulta procedente un descuento de 5.082 + 380+ 180 +2.458,72 = 8.100,72€, que deducidos al importe finalmente reclamado de 30.493,29€ = 22.392,57€, más los intereses del artículo 576 LEc desde la sentencia de 1ª instancia.

SÉPTIMO.-Costas.-Ante la estimación parcial de las pretensiones actoras y del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Formaciones Tripartitas Sociedad cooperativa contra la sentencia dictada en fecha 18-3-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos , acordamos su revocación parcial en el solo sentido de fijar como cuantía objeto de la condena de dicha parte y a favor de Metalistería Velasco SL la cantidad de 22.392,57€, más los intereses del artículo 576 LEC desde la sentencia de 1ª instancia.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.