Sentencia Civil Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 39/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ªCON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

S E N T E N C I A Nº 106/2016

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ARCOS DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº39/2016 MA

JUICIO ORDINARIO Nº 740/2013

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a 30 de Mayo de dos mil dieciséis.

Vistos, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada Procedimiento Ordinario nº 740/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la Entidad JOSE DURAN DURAN E HIJOS, representada por el Procurador D. JOSE Mª SEVILLA RAMIREZ y asistido por el Letrado D. LUIS CANDELAS LOZANO. Es parte recurrida D. Alberto , Dª Esperanza , Dª Juana , Dª Nieves y Dª Sofía que están representados por la Procuradora Dª DOLORES ARMARIO RODRIGUEZ y asistidos por el Letrado D. JUAN LUIS MARIN ANDRADE.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de septiembre de dos mil quince , cuyo fallo es como sigue:

'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el el procurador D. José María Sevilla Ramírez, en nombre y representación de D. Diego , D. Feliciano y Dª. Aurora contra D. Ignacio , Dª. Sofía , Dª, Nieves y D. Mateo , y Dª. Juana , representados procesalmente por la procuradora Dª. Dolores Armario Rodríguez; y contra Dª. Flor y Dª. Esperanza , ambas en rebeldía procesal, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda

Y ello con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Que en primer lugar y como cuestión previa en el acto de la vista se volvió a reproducir como cuestión previa que el recurso había sido admitido de forma extemporánea pues había transcurrido el plazo legal. Como ya adelantó la sala no estamos conformes con esta conclusión, pues lo acontecido fué que la parte apelante solicitó se le entregara copia del CD para poder interponer el recurso y por diligencia se acordó se suspendiera el plazo para interponer recurso hasta tanto se le entregara el CD, dicha diligencia devino firme pues no se recurrió por la parte contraria, y por tanto se ha de estar al contenido de dicha diligencia. Se podrá discutir si ello es causa o no de suspensión del plazo, pero el problema acontecido es que existe una diligencia que así lo acuerda y se ha de estar a dicha decisión pues en caso contrario se le causaría indefensión a la parte apelante que ha interpuesto en recurso de acuerdo con lo señalado en la citada diligencia. Procediendo por tanto la desestimación de esta cuestión, como ya se adelanto en el acto de la vista.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la parte actora al mostrar disconformidad con la desestimacion de la demanda y alegar que se ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas.

Sobre la valoración de la prueba la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de Mayo de 1.981 , 23 de Septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 y 7 de Julio de 2.004 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica, siendo por lo demás, criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba, como se declara en las sentencias de 25 de Septiembre de 2.001 , 8 de Febrero y 25 de junio de 2.002 , 17 de Noviembre de 2.006 , 20 de Diciembre de 2.007 y 9 de Junio de 2.008 . Y la jurisprudencia del Alto Tribunal señala que podrá estimarse dicho motivo cuando se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1.994 , 18 de Diciembre de 2.001 , 8 de Febrero de 2.002 ) ó se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los mas elementales criterios de la lógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2.001 , 13 de Diciembre de 2.003 o 9 de Junio de 2.004 ) ó se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Alto Tribunal de 28 de Enero de 1.995 , 18 de Diciembre de 2.001 ó 19 de Junio de 2.002 ) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1.992 , 28 de Junio de 2.001 , 28 de Febrero de 2.003 , 30 de Noviembre de 2.004 ) ó se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencias de 24 de Diciembre de 1.994 , 18 de Diciembre de 2.001 y 3 de Marzo de 2.004 )).

Que dado que la pretensión de la parte actora ahora apelante es que se declare la validez de dos contratos de permuta y en consecuencia se otorguen las correspondientes escrituras de segregación de las parcelas sitas en Setenil de las Bodegas objeto de permutas y se otorgue a los actores escrituras de dominio en la proporción señalada de las PARCELA000 ' de 33 fanegas que constituye la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rustica con la referencia NUM002 , la PARCELA001 'de 18 fanegas que forma parte de la parcela NUM003 del polígono NUM004 siendo la referencia catastral NUM005 Y la parcela de 12 fanegas que es la parcela NUM003 del polígono NUM004 que linda con la anterior con igual referencia que la anterior , así como que se les entregue la posesión de las parcelas segunda y tercera de las señaladas.

Que para la resolución del recurso se ha de distinguir entre la permuta que consta en contrato escrito de fecha 27/12/1977 y la que señalan los actores se concertó de forma verbal. En el primer contrato aportado en autos como documento nº 8 se concierta que D. Jaime y D. Ignacio permutan a su hermana Dña. Martina de la FINCA000 la denominada PARCELA000 de 33 fanegas aproximadamente más dos parcelas situadas en en la parte este del arroyo de las almireces con una superficie de ocho fanegas aproximadamente y que tienen por norte la parte baja del camino de los quejigos del grillo. Dña. Martina cede a sus hermanos la parcela segregada de la dehesa en el lugar denominado DIRECCION000 de una superficie aproximada de 46 fanegas HIGUERÓN. La parte apelante en primer lugar señala que no se impugno la autenticidad del contrato de permuta aportado como documento nº 8. Respecto al codemandado D. Ignacio , se alega que este niega que tenga el contrato objeto y causa, pues considera es insuficiente la grabación aportada así como tampoco considera suficiente que se explique que se escrituro directamente a nombre de quien iba a ser su titular final para evitar dobles transmisiones y gastos de escritura. Frente a ello el juez señala que tal argumentación podría ser razonable pero el problema es que consta que un permutante adquirió la misma finca que pretendía adquirir con la permuta dos meses antes, habiéndose dejado transcurrir 40 años, a tal respecto señala la parte apelante que se ha dejado transcurrir tanto tiempo porque se había pactado que para evitar que los colonos pudieran ejecutar derecho de retracto, el propio demandado D. Mateo así lo reconoce en el juicio. Que la parte apelante y respecto a las cuestiones planteadas por la codemandada Dña. Sofía y sus hijos niega que sea cierto que la viuda Dña. Sofía desconociera el contrato de permuta aunque no lo firmara, el codemandado D. Ignacio señala que estuvo presente en la firma del contrato, que consta que la PARCELA000 es poseída por la parte actora desde hace nueve años, viviendo la codemandada en la finca colindante y nada ha objetado este tiempo.

Como se señala en la sentencia, expresamente el juez a quo alude a que no se cuestiona por D. Ignacio la validez del contrato de permuta, así mismo destaca que no se solicito la devolución de la posesión utilizando este error como fundamento para la no estimación de la pretensión actora; considera que esta acreditado también de la grabación de Dña. Sofía así como de que queda acreditada la posesión de la finca por la parte actora, constando el lanzamiento que de dicha posesión realizo sin que tampoco nada se objetara por la parte codemandada.

La parte codemandada D. Ignacio se opone al recurso y muestra conformidad con la sentencia en cuanto que por el pacto verbal con su hermano, él ninguna intervención tuvo en la permuta, firmando la misma a efectos formales por ser cotitular registral pero en absoluto le afecta el contrato.

Por su parte la parte codemandada Dña. Sofía y sus hijos se oponen al recurso señalando que el apelante no entra en la verdadera cuestión que determina la desestimacion de la demanda por la sentencia recurrida y es que no se acredita por la parte actora que fuera titular de las fincas que pensaba permutar , siendo por tanto nulas las permutas.

TERCERO.-Que analizadas las actuaciones se ha de señalar que efectivamente consta suscrito un contrato de permuta entre los tres hermanos de fecha 27/12/1977, destacando respecto del codemandado D Ignacio que alega que su participación fue formal por que en realidad existía un acuerdo verbal con su hermano Jaime por el que se iban a quedar cada uno con el 50% de la FINCA000 , concretamente a él le correspondía HIGUERÓN SUR, que no se veía afectado por la permuta y que de hecho la finca que permuto su hermana Martina es la que se adquiere por el mismo a nombre de los herederos de su hermano Jaime . Que respecto de estas manifestaciones se ha de señalar que puesto que era cotitular registral firmo el contrato de permuta pues la FINCA000 estaba en pro indiviso, no siendo procedente que ahora alegue que su participación fue formal cuando intervino activamente en el contrato de permuta como cotitular, siendo necesario su consentimiento, siendo otro problema diferente los acuerdos que en su caso llegara con su hermano Jaime . Siendo significativo a este respecto que en el propio contrato ya se alude a que la finca permutada forma parte de Higuerón norte, y no obstante consta que la permutante cede su finca a ambos hermanos por la permuta y por otra parte en la actualidad la finca continua en pro indiviso; por tanto siendo de la cotitularidad de ambos hermanos. En consecuencia el codemandado es parte contratante y no puede alegar que es ajeno al contrato, lo cierto por tanto es que el codemandado se obligo con su hermana a la entrega de la finca y esta a su vez a la entrega de la permutada, los pactos internos que después pudieran existir son ajenos a la voluntad de permutar prestada por ambos hermanos. En consecuencia no esta conforme esta ponente con lo resuelto por el juez a quo de que en este contrato no exista objeto ni causa respecto del codemandado, que a mayor abundamiento en absoluto niega que Dña. Martina incumpliera su obligación reciproca. Así mismo y como firmante del contrato de permuta y por tanto siendo su testimonio de suma importancia se ha de destacar que reconoce que efectivamente hubo un contrato de permuta.

Que por otra parte se aporta por la parte codemandada contrato de compraventa de fecha 7/01/1977 de 130 fanegas de la FINCA001 NUM006 por importe total de más de seis millones de pts, constando como vendedores Dña. Yolanda y D. Eladio y como comprador D. Jaime , que se ha de señalar que a juicio de la sala no se corresponde con la escritura pública de fecha 29/12/1977, pues aunque también se refiere a la venta de 130 fanegas, ya no se especifica FINCA001 NUM006 sino solo FINCA001 , como vendedora solo consta Dña. Yolanda que señala la adquiere por donación de su madre y el precio es de 80.000 pts. Lo que resulta muy importante a los efectos de este recurso, es que la Escritura es posterior al contrato de permuta que nos ocupa y no antes como se señala en la sentencia, ya que no entendemos sea el mismo contrato como seguidamente señalaremos.

Que así mismo se aporta sentencia de esta Audiencia de fecha 2/12/2003 en rollo de apelación 431/03 sobre juicio posesorio en que era demandante Dña. Martina y demandado D. Mateo , en esta litis codemandado, en cuya resolución si bien se desestima el juicio posesorio al considerar que no está acreditada la posesión por la madre de la parte actora Dña. Martina demandada de la finca del polígono NUM001 , parcela NUM000 de Setenil de las Bodega, al constar declaraciones de cultivo de olivar por el demandado y a los efectos que nos interesa, expresamente señala la resolución que no le resulta convincente el testimonio prestado por el hermano de la actora D. Ignacio , que curiosamente en aquel procedimiento testificó reconociendo que la finca era explotada por Doña Martina Resultando que la PARCELA000 ' esta situada la parcela NUM000 del polígono NUM001 .

Por otra parte consta aportado en autos copia de la sentencia de fecha 20/02/2004 de juicio verbal 553/03 dictada por el juzgado nº 3 de Arcos y en virtud de la cual se da lugar a la extinción de la relación arrendaticia entre D. Ruperto y Doña Martina de la finca sita en Setenil parcela NUM000 polígono NUM001 al haberse allanado el primero a que era arrendatario de aquella de la parte que no tiene olivos, y del que se deduce en consecuencia que la arrendadora era Doña Martina . Por último se ha de aludir a que consta en documento nº 200 escrito de la representación de D. Jaime en procedimiento de ejecución de titulo judicial 207/04 del juzgado nº 3 en el que en contestación a un requerimiento señala es el arrendatario por contrato verbal en 1997 a D. Jaime de la finca la serrana de 24 fanegas del polígono NUM001 parcela NUM000 , propietario registral desconociendo la relación que la ejecutante tenga con la finca. Este ultimo escrito no se entiende por esta ponente que relación tiene con la litis, debiendo destacar que de nuevo se hace referencia a la misma parcela.

Por último destacar que en el acto de la vista en el interrogatorio de Dña. Sofía reconoce que reside en un un cortijo de la FINCA000 que es de su marido y su hermano y que las serranas es una parcela que no sabe dónde está, ni si colinda con su cortijo; reconoce que en 2006 entregó la posesión a su cuñada, ha sembrado más de 100 cosechas, no sabe si su cuñada estaba trabajando la tierra; que su marido compró DIRECCION000 a la Sra Yolanda .

Del conjunto de la actividad probatoria hemos de concluir que en lo que se refiere al contrato de permuta de 1977, dado que se reconoce su existencia por una de las partes contratantes, que de hecho es poseído por la parte actora, constando que por sentencia se le reconoce es la arrendadora, y que el argumento utilizado en la sentencia para no considerarlo probado no lo compartimos. Pues lo cierto es que el contrato de adquisición de dicha finca se eleva a escritura pública al día siguiente de la permuta, aunque es cierto que consta como vendedor el titular registral, no se explica de ninguna de las maneras que si como se señala se adquiere la finca por un contrato privado en enero de 1977 por un importe de casi 6 millones de pts, después se obtenga la misma finca por contrato de permuta que obliga a entregar la permutada , es incomprensible. Además como hemos dicho no se corresponde el contrato privado con la escritura pública, no solo por mas espacio temporal que desde la permuta, pues la diferencia de precio es excesiva, aunque pudiera ser habitual que en la escritura pública conste un precio inferior, ninguna relación guarda la cantidad de casi seis millones de pesetas con la de ochenta mil pesetas. En suma se ha de considerar acreditado que el contrato se pacto y que se ha de dar cumplimiento al no constar causa que lo impida sin perjuicio del tiempo transcurrido, aunque efectivamente puede ser una causa el hecho de que existieran colonos y querían evitar ejercitaran el derecho de retracto. Dña. Sofía en el acto de la vista de hecho señala que que facilito a su cuñada unos telegramas para sacar a los colonos de la serrana. Por lo que cabe considerar creíble y pertinente que los colonos hay sido la causa del transcurso de tiempo. En todo caso la sala a la vista de las pruebas practicadas considera esta acreditado el contrato escrito de permuta y por tanto considera procedente estimar la pretensión actora y revocar la sentencia en este extremo.

CUARTO.-Por último y en cuanto a la otra finca, parcela de 12 fanegas que es la parcela NUM003 del polígono NUM004 que linda con 'los almireces 'de 18 fanegas que forma parte de la parcela NUM003 del polígono NUM004 siendo la referencia catastral NUM005 , teniendo la anterior igual referencia catastral, cuya permuta es verbal.

Lógicamente resulta mas difícil su prueba, es cierto que de las grabaciones no existe una total negativa a su existencia ya que D. Ignacio alude a que sabe la existencia de las permuta sin papel porque se lo dijeron sus hermanos, pero que el no estaba ya en el lugar y desconoce todo lo relativo al contrato. Consta igualmente que Doña Sofía en las grabaciones cuando se le pregunta por la de sin papel, señala que tienen que hablarlo, que ella no sabe nada y en el acto de la vista señala que no hubo pacto de permuta entre una FINCA002 y DIRECCION001 sino que esta la compró de su tío Jaime , no sabe porque esta a nombre de sus hermanas Lucía y Reyes , cree que Jaime fue el ultimo en morir, no sabe porque no esta inscrita; los herederos de su tío fueron su marido y dos hermanos, no le consta pactaran la permuta porque la pontezuela les toco a los dos hermanos; respecto a lo manifestado sobre la finca sin papel dice que lo que dice es que no se acuerda y no podía imaginar que le estuviese grabando.

En conclusión la prueba sobre la existencia del contrato de permuta verbal no nos parece lo suficientemente clara y contundente como para que sirva de prueba de la realidad del acuerdo, lo que unido al tiempo transcurrido, determina que no podamos considerar acreditada la realidad de dicha permuta y por tanto proceda desestimar el recurso en este extremo.

QUINTO.-Que al estimar parcialmente el recurso no procede la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Respecto a las de primera instancia al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra. en nombre y representación de contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arcos de la Frontera en el juicio ordinario Nº740/13 y en consecuencia,REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia al proceder estimar parcialmente la demanda interpuesta por contra y declarar la validez del contratos de permuta celebrado en fecha 27/12/1977 y en consecuencia se otorguen las correspondientes escrituras de segregación de las parcelas sitas en Setenil de las Bodegas objeto de permutas en el citado contrato con inscripción registral y llevar a cabo cualquiera otros tramites legales necesarios para otorgar posteriormente a los actores las correspondientes escrituras publicas de dominio en proporción a dos cuartas partes indivisas para D. Diego y de una cuarta parte indivisa para cada uno de sus hijos , los hermanos DOÑA Aurora Y D. Feliciano sobre la PARCELA000 ' de 33 fanegas que constituye la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rustica con la referencia NUM002 , y de la la PARCELA001 ' de 18 fanegas que forma parte de la parcela NUM003 del polígono NUM004 siendo la referencia catastral NUM005 , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición a las partes en esta alzada ni en primera instancia el pago de las costas procesales.

La presente Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos deCASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior elEXTRAORDINARIOporINFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0136/12, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha; de lo que yo el Secretario doy fe.-