Sentencia Civil Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 589/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2014/0006372

Recurso de Apelación 589/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Parla

Autos de Modificación Medidas Definitivas 881/2014

APELANTE: D. Carlos José

PROCURADOR: D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA

LETRADA: Dña. MARÍA ÁNGELES RAMIRO MORALES

APELADA: Dña. Carmela

PROCURADORA: Dña. MARÍA BELÉN LOMBARDÍA DEL POZO

LETRADO: D. MANUEL IGLESIAS PRADA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 881/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, don Carlos José , representado por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña, y asistido por la Letrada doña María Ángeles Ramiro Morales.

De otra, como apelada, doña Carmela , representada por la Procuradora doña María Belén Lombardía del Pozo, y asistida por el Letrado don Manuel Iglesias Prada.

En el recurso se insiste en que la variación de los ingresos supone una modificación sustancial, y que precisamente vive con sus padres y no disfruta de fines de semana por no tener vivienda propia donde atender debidamente a sus hijos; y que no puede abonar el préstamo hipotecario por no tener ingresos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que en la demanda presentada por la Procuradora Sra. Villamana Herrera en nombre y representación de D. Carlos José contra Dña. Carmela hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se elimina la fijación del régimen de visitas intersemanal establecido por Sentencia de 21 de septiembre de 2011 .

Segundo.- Se desestiman las restantes pretensiones.

No procede imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos José , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Carmela , escrito de oposición

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar la vista para el día 21 de enero del presente año, asistiendo doña Carmela , y los Abogados y Procuradores.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Carlos José , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de diciembre de 2014 , que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de relaciones paterno filiales, no dando lugar a la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor reduciendo el régimen de visitas de una tarde a la semana.

Se impugna el pronunciamiento no dando lugar a reducir la pensión alimenticia del menor a 100 ? mensuales, de los 260 ? fijados en la sentencia que se pretende modificar y que no se haya reducido a uno los fines de semana que el menor puede estar con su padre; se alegan como motivos del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que rebaje la cantidad fijada a 100 ? mensuales, y se establezca un solo fin de semana al mes de régimen de estancias y visitas con el padre desde las 10,00h del sábado a las 20,00h del domingo, que las entregas y recogidas se realicen por la madre en el domicilio de la abuela paterna doña María Teresa con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita que se dicte sentencia que acuerde desestimar el recurso confirmando la sentencia en todas sus medidas.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Motivo del recurso.

En el presente recurso sometido a nuestra consideración, se alega que las circunstancias laborales y económicas del padre obligado al pago han variado sustancialmente, que trabaja como pastor para la entidad Artemisa Sociedad Cooperativa, habiendo variado sus ingresos, y que por tener que ocuparse del ganado no puede realizar las entregas y recogidas del menor en los horarios señalados en la sentencia, solicitando un solo fin de semana al mes. La sentencia de instancia no ha dado lugar a la reducción de la pensión de alimentos, no considerando acreditada que han variado sustancialmente las circunstancias, al aportarse únicamente una nómina aislada de sus ingresos, y no comparecer en el acto del juicio el actor, para poder aclarar la situación; igualmente al no acreditar la imposibilidad de mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia no da lugar a su reducción.

Resulta acreditado que el padre trabajaba como pastor, y posteriormente en Murcia cuidando cochinos, figura dado de alta como autónomo, que en la sentencia de relaciones paterno filiales, consta que obtenía unos ingresos prorrateadas las pagas de 1.115,11 ? mensuales; percibió el paro desde el 9-9-2013 percibiendo un pago único sin atender a los alimentos del menor, figuró como socios cooperativistas; figura de alta como autónomo en el rendimiento de actividades agrícolas y ganaderas, desde el 1-8-2014, en el año 2014, obtuvo formalmente unas retribuciones de 4.893,06 ? (3.511,81 ? y de 1.381,25 ?), con unas retenciones de 112,78 ?, lo que da un neto mensual sobre los 400 ?; los saldos en sus cuentas a 31 de diciembre de 2014, ascendían a 44,55 y -116 ?; figura a su nombre un Grand Cherokee con fecha de matriculación de 1995. La madre figura de alta en SERINCO RESTAURACION SL el 7-10-2014 y de baja el 8 del mismo mes, en la misma empresa ha trabajado algunos días de otros meses; la madre percibe el REMI por un importe de 368 ? el menor asiste a un centro público y utiliza el comedor del colegio porque el coste es de 20 ? mensuales, la madre y el menor han de percibir ayudas sociales. del menor no se acredita ninguna modificación de circunstancias.

Valorada toda la prueba obrante por esta Sala, documental y visionado el CD, aunque sin solución de continuidad, e interrogatorios practicados en la segunda instancia, el trabajo del padre como pastor, la reducción de sus ingresos, de 1.100 ? mensuales al tiempo de la sentencia de 2011, que sin duda se han reducido, pero no puede creerse que solo perciba los 400 ? mensuales declarados por explotación ganadera, cuando ha percibido todo la prestación por desempleo para realizar la inversión ganadera, más bien parece que existe una relación laboral encubierta, no deseando tener nada a su nombre para no hacer frente a las deudas existentes. Teniendo en cuenta que los alimentos de un hijo menor, son de primera necesidad, derivados del principio de solidaridad familiar y de las obligaciones más elementales de la patria potestad, que tampoco se ocupa del hijo Octavio de cinco años, que no están en condiciones de obtener sus propios ingresos por su edad, que no acredita buscar otro trabajo ni ocuparse del menor en vacaciones o fines de semana, la precaria situación de la madre del menor; la necesidad de atender a los gastos más elementales del menor, no podemos olvidar que los alimentos a los hijos menores, sin que pueda constituir únicamente una obligación de la madre el atenderle, máxime cuando su situación es precaria; el ocultismo de sus ingresos y circunstancias personales, su falta de interés de asistir a los juicios para poder concretar la situación personal, y la escasa entidad de la pensiona establecido en la sentencia, que se pretende modificar, valorando toda la prueba obrante, esta Sala considera que no debe de reducirse la pensión alimenticia, debiéndose de confirmar la sentencia recurrida en esta medida.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Régimen de visitas.

El padre interesa que se reduzca a un fin de semana al mes el régimen de visitas con su hijo, por motivos laborales, y que no pudiendo cumplir con el horario de recogida y entrega del menor, sea la madre quien le entregue y recoja en el domicilio de la abuela materna, la madre insiste en que dada su situación tan precaria no puede hacer el gastos de los traslados.

Teniendo en cuenta la falta de interés del padre que no ha comparecido para poder aclarar la situación personal para poder cumplir o no el régimen de visitas, y a fin de evitar una situación al menor de esperanza de estar con su padre y que no se materialice la misma, se reduce el régimen de estancias y visitas a un fin de semana al mes, en beneficio del menor, al último de cada mes, que se celebrar en las mismas condiciones recogidas en la sentencia de 21 de septiembre de 2011 . Teniendo en cuenta que el padre reside fuera de Madrid, se concentra las visitas en el sábado y domingo de un solo fin de semana al mes, el ultimo para visitar a su hijo.Respecto de que sea la madre quien realice los traslados para la entrega y recogida del menor en el domicilio de la abuela paterna, no ha lugar, siendo un régimen muy reducido deberá de ser el padre quien recoja y entregue al menor en el domicilio de la madre, o persona que las partes acuerden bajo su responsabilidad; estimándose en este motivo el recurso.

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Carlos José , contra la sentencia 11 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 881/14 entre dicho litigante y doña Carmela , debemos revocar y revocamos la resolución dictada y en su lugar se acuerda:

1º El padre podrá estar con su hijo a falta de otro acuerdo entre las partes, el sábado y el domingo del último fin de semana de cada mes, desde las 10,00 a las 20,00 horas, en presencia de la madre, en caso de que el padre no pueda ejercer este régimen, previa justificación a la madre el derecho de visita será ejercido por la familia paterna sin necesidad de la presencia de la madre. El menor será recogido del domicilio de la madre y entregándolo en el mismo.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0589 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe