Sentencia Civil Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 938/2014 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.

MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1113/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 938/2014.

SENTENCIA Nº 106/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 1113/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos, seguidos a instancia de DON Edemiro , representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Picón Villalón y asistido por el Letrado Don Alfredo Carlos Vergara Sepúlveda, contra DOÑA Delia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Rodiles-San Miguel Claros y asistida por el Letrado Don Fernando Jiménez Huelamo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 15 de julio de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1113/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por DON Edemiro contra DOÑA Delia por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de la presente sentencia.

No ha lugar a imponer las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas, por la que pretendía se redujera la pensión de alimentos que fue acordada en procedimiento de divorcio en que se dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 26 de mayo de 2011, que establecía una pensión de alimentos para el hijo menor y a cargo del padre de 300 euros mensuales. La Sentencia apelada desestima la demanda de modificación de medidas porque en el momento en que se pacta el convenio regulador, el actor había causado baja en la empresa para la que trabajaba con fecha 13 de noviembre de 2009 y se encontraba cobrando la prestación por desempleo, habiendo alternado con posterioridad periodos de empleo y desempleo. Frente a esta resolución se opone el demandante que alega que se ha producido un empeoramiento de su situación económica, ya que a la fecha del convenio regulador cobraba la prestación por desempleo por importe de 868 euros, y una vez agotada, no ha conseguido estar cotizando el mínimo legal para volver a percibir dicha prestación, por lo que en la actualidad percibe un subsidio por desempleo por importe de 426 euros, habiendo reducido sus ingresos a la mitad, interesando sea rebajada a 200 euros mensuales, como solicitó el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-En el presente caso, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del recurrente. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales. La Sentencia recurrida desestima dicha pretensión por no estimar acreditado un cambio de circunstancias. El recurrente alega su situación de desempleo, hecho que ya concurría en el momento de la firma de convenio regulador de fecha 26 de mayo de 2011, estando cobrando la prestación por desempleo desde la baja en el trabajo que tuvo lugar el 13 de noviembre de 2009, y por tanto, llevaba en dicha situación un año y medio. En la vida laboral del recurrente (al folio 62) se aprecia que el mismo ha alternado periodos de actividad laboral con periodos de desempleo, como se argumenta en la sentencia apelada, ya que tras la baja en la empresa en la indicada fecha, cobró prestación de desempleo hasta el 13 de julio de 2011, cobrando subsidio de desempleo durante el año 2012, constando a partir de entonces altas y bajas en diferentes empresas alternadas con breves periodos de cobro del desempleo, situación que es la que básicamente marca toda su vida laboral, por lo que el 26 de Mayo del 2011 se hallaba cobrando la prestación de desempleo y después el subsidio, no obstante lo cual pacta una pensión de 300 euros, resultando que el 25 de Julio del 2013, fecha de la demanda de modificación de medidas constaba en alta como trabajador de SECURITAS DIRECT dándose de baja el 30 de julio de 2013. Y precisamente en la demanda rectora de la litis se dice que a la fecha de la sentencia el actor gozaba de buena posición económica al tener un empleo bien remunerado, de donde cabe presumir que el mismo obtenía unos ingresos superiores, como apunta la parte apelada. La cantidad se fija expresamente por las partes en situación prolongada de desempleo del apelante. No consta alteración de las circunstancias que además sea sustancial y permanente, y no ocasional, y además hay que tener en cuenta las patologías de la apelada, sin que se pueda hacer recaer sobre la misma una obligación de alimentos superior a la del progenitor no custodio. El pronunciamiento desestimatorio de la pretensión modificativa ha de ser mantenido en esta alzada, no apreciándose error en la valoración de la prueba. La parte apelante no ha demostrado un cambio en las circunstancias, ya que la situación de desempleo fue tenida en cuenta para su establecimiento, por lo que no puede entenderse que haya acreditado un cambio sustancial de las circunstancias, que además sea permanente, ya que ha alternado periodos de actividad laboral con desempleo, sin que la situación actual de desempleo tenga el carácter de permanencia que justifique la reducción de la pensión. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hijo, que siguen siendo las mismas, y que no cabe estimar cubiertas con la cantidad que ofrece, y existiendo indicios de que pueda estar trabajando en la economía sumergida, se estima procedente la desestimación del recurso, y confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Edemiro , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos, de fecha 15 de julio de 2014 , en los autos de Modificación de Medidas número 1113/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-