Sentencia Civil Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 47/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2016-0047

SENTENCIA Nº 106

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Doña Alicia Amer Martín

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero del año dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 482-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintitrés de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO LA ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Mª Badías Bastida, asistida del Letrado D. Carlos García de la Calle y, como APELADA-DEMANDANTE, DOÑA Ángeles , representada por la Procuradora de los Tribunales asistido de Letrado

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMANDOla acción subsidiaria planteada por la Procuradora Dña. María del Mar Domingo Boluda, en nombre y representación de Ángeles , DEBO DECLARAR Y DECLAROque Catalunya Banc, S.A. ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión en la venta de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión y posterior canje por acciones, CONDENANDOa CATALUNYA BANC, S.A a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos, en la cuantía de 23.541,52 euros, importe equivalente a la diferencia entre el precio de la adquisición de las 'OBS. E. 08' (105.000 euros) y el importe percibido por la demandante con la venta de las acciones al FGD (81.458,58 euros), más los intereses legales desde al fecha de interposición de la demanda.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar, error en la valoración de la prueba. Falta de acción y legitimación activa dado que la actora vendió las acciones que le permiten ejercitar las acciones objeto del presente procedimiento.

Tras el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la apelante en virtud de acto voluntario de la actora, se procedió a la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, haciendo inviable cualquier tipo de acción judicial posterior.

En segundo lugar, error en la valoración de la prueba examen de las acciones ejercitadas.

No ha existido incumplimiento y, además, la relación jurídica ya no existe.

Tampoco prospera la indemnización de daños y perjuicios en base a una relación jurídica que ya no existe.

En tercer lugar, error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento de las obligaciones por parte de la apelante.

En cuarto lugar, error en la valoración de la prueba respecto a la rentabilidad del producto y la cuantificación de los daños y perjuicios.

La cantidad de 23.541,42 euros pretendida debe ser minorada en la cantidad resultante de los rendimientos percibidos (26.347,72 euros). Cantidad superior a la interesada por daños y perjuicios.

Se vendieron por 81.458,58 euros más 26.347,72 euros = 107.806,03 euros, siendo la inversión inicial de 105.000 euros.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 18 de febrero de 2016 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede desestimar la pretensión ejercitada por DOÑA Ángeles .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula la existencia de un error en la valoración de la prueba. Falta de acción y legitimación activa dado que la actora vendió las acciones que le permiten ejercitar las acciones objeto del presente procedimiento.

El juzgador de instancia consideró:

' PRIMERO.-La parte actora, Ángeles , solicita se dicte sentencia por la que se declarara la nulidad/anulabilidad por vicio en el consentimiento y, subsidiariamente la resolución del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada, y posterior suscripción obligatoria de acciones de CATALUNYA BANC, S.A. y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a la actora la cantidad de 23.541,52 euros, importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la contratación del producto hasta la venta de acciones objeto de canje en fecha 20/06/2013, con expresa condena en costas procesales. Subsidiariamente solicita la condena por los daños y perjuicios sufridos, en la citada cantidad. Alega en apoyo de su pretensión que, el 20/11/2009, Ángeles , a iniciativa del empleado de la sucursal bancaria de donde venía siendo cliente, suscribió dos órdenes de compra de obligaciones subordinadas Caixa Catalunya 8ª emisión por un nominal de 90.000 euros y 15.000 euros, en la errónea creencia de que estaba contratando un plazo fijo Que la misma carecía de conocimientos en materia económica financiea y que tiene un perfil minorista y conservador, no habiendo contratado nunca ningún otro producto financiero complejo. Que en fecha 20/06/2013, no teniendo otra opción aceptó la oferta de adquisición de 52.163 acciones de Catalunya Banc, procediendo a la transmisión en ese mismo momento al FGD, siendo abonado en la cuenta de la misma la cantidad de 81.458,58 euros.

La entidad demandada, CATALUNYA BANC, se opuso a la acción ejercitada por la parte actora alegando, en síntesis, la confirmación de los negocios a través de la venta de las acciones que devienen del canje del FROB a un tercero, como es el Fondo de Garantía de Depósitos, lo que carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción, caducidad de la acción de nulidad y que se le entregó toda la documentación de la inversión donde constaban todas las características, funcionamiento y riesgos del producto, se le explicó el producto, no existió asesoramiento alguno y se le facilitaba información fiscal y los rendimientos que se liquidaban a su favor, por lo que no existe infracción de la normativa bancaria, ni consecuentemente error.

SEGUNDO.-La acción ejercitada por la parte actora con carácter principal es la establecida en el artículo 1.300 del Código Civil , precepto que sanciona con la anulabilidad los contratos en los que concurriendo los requisitos del artículo 1.261 del Código civil , adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley; señalando el artículo 1.301 que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato.

En atención a la acción ejercitada, sustentada esencialmente en la concurrencia de error en el consentimiento, la entidad demandada plantea la excepción falta de legitimación activa de la actorapor haber perdido la acción al haber vendido las acciones obtenidas por el canje con carácter previo a la interposición a la demanda.

Tal y como recoge en un supuesto idéntico la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 9/06/2015 , la cual se remite a otra sentencia de la misma sala de 18/05/2015 por su esencial coincidencia,y en relación a la misma entidad aquí demandada 'carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento-ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aunque sí tenga legitimación para instar la acción resarcitoria de daños y perjuicios' y 'Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias deCatalunya BancSA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito'.

Por tanto, habiendo vendido la actora las acciones resultantes del canje obligatorio de obligaciones subordinadas, carece la misma de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. Ahora bien, como quiera que la demandante planteó en su demanda como subsidiaria, la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, habrá que entrar a examinar si puede acogerse la acción subsidiaria.

TERCERO.-La reclamación de daños y perjuicios que la demandante plantea como subsidiaria ha de ser acogida, por las razones a continuación se expone.

Tal y como se recogía en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª de 9/06/2015 , ' La acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento ( STS 14/02/2007 ), por lo que resulta ajena a la misma la posterior venta de las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes suscritas por la Sra.... el 22 de noviembre de 2010, argumento este por el que se alegaba la falta de legitimación activa. De igual modo, el éxito de dicha acción no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado (1265 y 1266 del Código Civil), como tampoco es de aplicación al caso el artículo 1309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contractual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contrato.

Por lo tanto, se trata de determinar si, como alegó la parte demandante, Catalunya Bancprestó un servicio de asesoramiento para la adquisición, por la Sra...., de las participaciones preferentes, y si, en la realización de tal servicio la entidad demandada incumplió las obligaciones propias del mismo. Por ello, y alterando el orden de los dos últimos motivos del recurso de apelación, procede abordar en primer lugar si existió asesoramiento para, posteriormente y en su caso, determinar si hubo incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada'.

Atendiendo a las manifestaciones de la parte actora en su demanda, referentes a que Ángeles es una persona sin estudios, empleada de hogar de profesión, hoy jubilada, debe estudiarse, en primer lugar su perfil. Tales extremos no han sido negados por la entidad demandada, si bien ésta afirma que la Sra. Ángeles , con anterioridad a la adquisición de obligaciones de deuda subordinada 8ª emisión, ya fue tenedora de este producto de emisiones anteriores, habiendo efectuado hasta un total de ocho operaciones de compra del mismo producto, lo que podría excluir su perfil conservador. Aporta en justificación de tal alegación, como documento número 3 de la contestación un extracto de movimientos de su cuenta de valores.

Efectivamente, de dicho documento resulta que Dña. Ángeles efectuó una operación de compra de obligaciones de la 5ª emisión en fecha 25/10/2007 por 1.565,81 euros, y seis operaciones de compra de obligaciones subordinadas de la 4ª emisión en fechas 31/07/2007, 1/08/2007, 2/08/2007, 8/08/2007, 10/08/2007 y 10/08/2007 por importe de 87.000 euros.

Sin embargo, a pesar de que se producen en el tiempo varias órdenes de compra, ello no significa en presente caso que la misma tuviera conocimiento de las características del producto financiero, ya que la actuación de la entidad financiera ha sido la misma en todos los supuestos, por cuanto no consta que ni en una sola de las operaciones informara de forma adecuada al cliente de las características del producto. A este respecto debe tenerse en cuenta, que diferentes pronunciamientos jurisprudenciales restringen la concurrencia de la circunstancia de error en supuestos en que se han efectuado varias órdenes de compra sucesivas en el tiempo, al considerar que el cliente debería haber observado una mayor diligencia, por cuanto se entiende que si ya había sido adquirente de dicho producto y reitera la operación, el mismo debía tener un conocimiento de aquello que realizaba. No obstante no consta que en las adquisiciones anteriores se proporcionara información alguna sobre la naturaleza del producto, entendiendo la actora que se había contratado un plazo fijo o producto similar siguiendo la misma mecánica cuando celebró los siguientes contratos, es la entidad la que ofrece al cliente el producto para que proceda a la compra de los productos, la actora no tiene un pasado financiero especulativo, no tiene conocimientos especial en la materia, adquiere los productos en la misma oficina con la que trabaja durante años, de tal forma que es perfectamente plausible que la cliente adquiriera los productos después de la primera operación, únicamente a recomendación de la entidad bancaria y en base a la confianza depositada en la misma. El testigo D. Anton , director de la sucursal bancaria donde fueron adquiridas por la actora los productos litigiosos, si bien en un primer momento afirmó que había sido el cuñado de la actora quien acudió a él intesándose en los productos, rectificó y confirmó a preguntas de la letrada de la parte actora que conoció a la misma en una operación de compraventa de un inmueble, lo que corrobora lo manifestado por la Sra. Ángeles en su interrogatorio acerca de que en la venta de una vivienda adquirida por herencia, en el momento de la firma el empleado del banco le dijo que tenía un producto muy bueno y que le iba dar un gran interés.

Por ello debe concluirse que el producto le fue recomendado a la misma por el director de la oficina de la entidad bancaria, quien le realizó una recomendación personalizada atendiendo a su vinculación con la entidad, habiendo suscrito

Tal y como recoge la citada sentencia, ' no cabe más que concluir que la iniciativa de la contratación partió de la demandada, a través de sus empleados, y no por solicitud voluntaria de la Sra...., por lo que la actuación de la entidad bancaria en dicha suscripción fue más allá de la mera información del producto en el ámbito de su comercialización. Como indica la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 -citada en la sentencia apelada-, se entiende por servicios que no conllevan asesoramiento aquellos casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (en cuyo caso resulta suficiente el test de conveniencia), mientras que el servicio de asesoramiento supone la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.4 Directiva 2004/38/CE ), entendiendo por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ( art. 52 Directiva 2006/1973/CE ). Igualmente en el artículo 63 LMV. La entidad bancaria demandada prestó a la Sra.... un servicio de asesoramiento -recomendación personalizada-, y a ello no obsta la circunstancia de que no medie entre las partes un contrato de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (f... ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014 , 'la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución'; en similares términos la SAP de Madrid de 11 de febrero de 2015 indica: 'Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «...descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos'.. ..Como señala la STS de 20 de enero de 2014 , los deberes de información por parte de la entidad financiera deben responder al deber general de negociar conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 C.C ), lo que conlleva 'el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran... los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Añade dicha resolución que 'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '. Por tanto, tratándose de un servicio que no conlleva asesoramiento la entidad financiera debe realizar al cliente el test de conveniencia -art. 79 bis LMV-que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones); pero si, como en el presente caso, se presta por la entidad financiera un servicio de asesoramiento, el test a realizar es el de idoneidad que, como señala la STS citada, 'suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. En el caso de autos, no consta acreditado que la entidad Catalunya Banc informara a la Sra.... en la forma que exige la normativa citada dado el servicio de asesoramiento prestado para la suscripción de las participaciones preferentes, de modo que, por un lado, la demandante pudiera tener conocimiento de los elementos, características y riesgos del producto, y, por otro que la demandada se informara sobre la situación financiera, perfil de riesgo y finalidad de la cliente con la inversión, debiendo remitirnos en este punto a cuanto queda expuesto, en extenso, en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada y que aquí ha de darse por reproducido en aras a evitar innecesarias reiteraciones'

Pues bien, en el supuesto presente concurren toda esta serie de circunstancias que comportan un cumplimiento defectuoso de la obligación contractual de asesoramiento adecuado y de información exhaustiva a la contratante en situación de inferioridad (consumidor) por cuanto que, si bien se ha aportado por la parte demandada copia del folleto informativo y test de conveniencia realizados a la actora debidamente firmados por la misma 8docuemtnso 5 y 7 de la contestación), dicha documentación no puede afirmarse que fuera comprensible para la actora y que le hiciera ser consciente de la operación que realizaba y ello no sólo por su perfil, anteriormente expuesto, sino por la información verbal que se le dio en el momento de la comercialización por parte del empleado de al sucursal bancaria. Así, D. Anton , manifestó que el producto se ofrecía como un producto conservador sin riesgo de capital, en el que se podía recuperar el dinero porqeu había un mercado secundario paa darle liquidez al producto, ya que ni el personal de la entidad bancaria era consciente de qeu este producto pudiera acarrear ningún problema. Dicha información no es acorde con características esenciales del producto, del riesgo de pérdida del capital; y, en modo alguno puede considerarse información precisa, veraz, imparcial y clara para que Dña. Ángeles conociera y comprendiera lo que estaba firmando, atendido su perfil.

Señalado lo anterior, y ejercitada la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, acreditado que no se cumplió por la entidad bancaria su obligación de informar de forma clara, precisa y veraz a la actora de las características esenciales del producto que adquiría, es por lo que procede estimar la demanda y condenar a la parte demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos. Dichos daños y perjuicios, tal y como resulta de la propia demanda vienen concretados en la cuantía de 23.541,52 euros, importe equivalente a la diferencia entre el precio dela adquisición de las 'OBS. E. 08' (105.000 euros) y el importe percibido por la demandante con la venta de las acciones al FGD (81.458,58 euros). En materia de intereses, dado que en el presente supuesto se ha producido la venta de las acciones, de tal forma que no cabe su restitución a la parte demandada, procede la fijación de intereses respecto a la cuantía, desde la interposición de la demanda, ya que debe compensarse el hecho de la referida imposibilidad de entrega de las acciones, que produce un perjuicio a la parte demandada. '

TERCERO.-Postula la parte apelante la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de acción y legitimación activa, dado que la actora vendió las acciones que le permiten ejercitar las acciones objeto del presente procedimiento.

Así como respecto al examen de las acciones ejercitadas.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

' SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que ación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada porconforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 / 96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

En este caso concreto,consentida por la parte actora-apelada la desestimación de su acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento,y centrada la cuestión en este primer motivo del recurso en la alegación de falta de legitimación 'por haber vendido' las acciones adquiridas como consecuencia del canje obligatorio al que se sometio a la parte actora como consecuencia de haber adquirido en su momento obligaciones subordinadas, el Tribunal debe confirmar la decisión de la juzgadora de instancia al considerar que en modo alguno ha existido un error en la apreciación de la prueba pues cierto que la actora vendio pero debemos situarnos en que en el momento de la venta la misma no dispuso de otra salida atendido a la conflictiva situacion economica que existia en el ambito financiero respecto a los productos financieros que habia adquirido y como los habia adquirido en que la entidad bancaria fue la principal interviniente.Por eso que dicha situación economica creada motiva que indudablemente la parte actora este perfectamente legitimada para obtener un resarcimiento de los daños y perjuicios que no quedaron resarcidos con la venta al Frob de las acciones en las que se convirtieron las iniciales obligaciones subordinadas.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso postula error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento de las obligaciones por parte de la apelante.

En sentencia dictada en el ROLLO nº 289/2015 dictada en fecha de 14 de julio de 2015 y aun cuando la misma viene referida a un supuesto de declaración de nulidad de la compra de productos financieros complejos, la misma es de plena aplicación en cuanto se analizan las obligaciones de la entidad bancaria para con sus clientes, en materia de adquisición de valores dijimos:

'QUINTO.- Relacionado con los dos anteriores se encuentra también el motivo cuarto del recurso, que niega que el banco asumiera la obligación de facilitar a sus clientes asesoramiento financiero, y que por ello no incumplió las obligaciones que de éste deriva la normativa del mercado de valores.

En torno a esta cuestión, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en STS del 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ), dictada en relación con un contrato de swap, pero con doctrina perfectamente extrapolable a la contratación de otros productos financieros complejos, como las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, analizó la relación de desigualdad contractual que suele existir entre el banco y su cliente minorista, los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, y la influencia que el incumplimiento de éstos puede tener en el error vicio del consentimiento de ese cliente, diciendo:

«12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.»

En el caso que se debate no puede estimarse la pretensión revocatoria postulada en cuanto de la prueba testifical practicada en la persona del Sr. Melchor , empleado de la oficina de Catalunya Banc SA en la que la actora suscribió la adquisición de obligaciones subordinadas, posteriormente el canje en acciones y venta de éstas al FROB por una parte ha quedado acreditado que se le vendieron las obligaciones subordinadas bajo el prisma de 'adquirir un producto conservador' con 'intereses altos' y con posibilidad de recuperar en cualquier momento.

Y cuando posteriormente y para poder obtener la liquidez que pretendía la actora, pues quería recuperar el dinero, aun cuando se dijo que era 'voluntario', se procedió al canje en acciones y posteriormente venta al FROB, pues, de lo contrario, si no se vendía, quedaba en expectativa de cuándo podría liquidar y cómo.

En dicha tesitura, desde luego en la fase de adquisición de obligaciones subordinadas, no se correspondió la información con lo que realmente se ofrecía, al tratarse de un producto complejo y que desde luego no podía venderse a un cliente con perfil conservador y con la capacidad de conocimiento financiero nulo.

Y, por otra parte, el canje y posterior venta al FROB, desde luego no concurren los requisitos para denominarla voluntaria, dado que se aceptaba o quedaba en una incógnita jurídico-económica que no puede plantearse a una persona que obtuvo un dinerario en su momento y pretendía obtener un interés de manera segura.

QUINTO.-El último motivo del recurso, postula un error en la valoración de la prueba respecto a la rentabilidad del producto y la cuantificación de los daños y perjuicios.

Sobre el principio 'in apellatione nihil innovetur ', la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede, entonces, defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

Por ello, no pueden admitirse, ni ponderarse, lo relativo la cuantificación de la concreta cantidad solicitada por la parte demandante en su demanda y estimada en la sentencia, pues nula fue la oposición a dicha cuantía por la parte apelante-demandada que en su escrito de contestación nada opuso a la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios.

SEXTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

DECIDE

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC SA.

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.