Sentencia CIVIL Nº 106/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 242/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102042C20150003460
S E N T E N C I A Nº 106/17
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 242/17-PQ
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera
Juicio ordinario 750/15
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 750/15 seguido ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad por Don Constantino y Doña Beatriz , representados
por el Procurador Don Alberto Arrimadas García y asistidos del Letrado Don Juan Carlos Fernández Jurado
y por Doña Lina , representada por la Procuradora Doña Leticia Fontadez Múñoz y defendida por el Letrado
Don Ricardo Muñoz Monje.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recaída, en fecha 23 de diciembre de 2016 , ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo en parte la demanda origen de estos autos interpuesta por Don Constantino y Doña Beatriz contra Doña Lina , debo condenar y condeno a dicha demandada a la destrucción de la chimenea ubicada en el anexo a la vivienda de su propiedad en la BARRIADA000 nº NUM000 de San José del Valle, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, al que se opuso la contraparte, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día de hoy.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora acción tendente al cese de inmisiones por humo provenientes de la chimenea de la casa colindante a la de los actores y propiedad de la demandada ejercitando al propio tiempo acción indemnizatoria por daños y perjuicios, todo ello con base en lo dispuesto en los artículos 590 y 1.908 del Código Civil , la sentencia de primera instancia estima únicamente la primera de las pretensiones frente a la demandada condenándola a la demolición de la chimenea al no guardar la distancia prescrita por las normas urbanísticas de la localidad y por ser el humo proviniente de la misma potencialmente molesto para los demandantes. Frente a dicha resolución se alza tanto la parte actora, pretendiendo la íntegra estimación de la demanda insistiendo en la causación de daños, como la parte demandada que sostiene la falta de legitimación de los demandantes para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, al no haber acreditado la titularidad de la vivienda ni el uso de la misma; el error en la apreciación de la prueba al no causar la chimenea perjuicio alguno y ajustarse en su construcción a las normas urbanísticas y la vulneración del principio de proporcionalidad y el abuso del derecho al ser la pretensión de demolición de la chimenea radical y desproporcionada ya que solo responde a la conflictividad vecinal entre las partes.

Sentados los términos del debate en la alzada razones sistemáticas imponen el examen previo del recurso formulado por Doña Lina ya que su eventual estimación haría ocioso el análisis del recurso de los demandantes.

Como hemos expuesto la sentencia de instancia acoge la pretensión actora de demolición de la chimenea en base a la infracción del artículo 590 del CC en cuanto el mismo remite a las normas de ordenación urbana de la localidad, en el caso de San José del Valle, que considera incumplidas y ante los posibles efectos nocivos y molestias que las inmisiones provocadas por la chimenea pudieran producir sobre las personas y bienes de los demandantes.

La parte demandada reitera, en el primer motivo de su recurso, la falta de legitimación activa de los demandantes, dado que no han probado que habiten en el domicilio supuestamente afectado ni que sean titulares del mismo.

En cuanto a la legitimación activa para instar la cesación, la naturaleza jurídica real de la acción negatoria ha determinado su limitación al propietario del inmueble afectado por la inmisión, único legitimado en la concepción clásica de esta acción, y a los demás titulares de derechos reales de goce o disfrute sobre el mismo, a quienes la doctrina ha terminado por reconocérsela en una reinterpretación actualizada de este mecanismo tutelar.

Partiendo de este razonamiento, la Sala no puede sino confirmar el rechazo de esta excepción ya que, como impecablemente razona la Juzgadora de Instancia el título de propiedad resulta irrelevante cuando la demandada ha aceptado la legitimación de los demandantes en sede de las medidas cautelares solicitadas por los actores con anterioridad a la presentación de la demanda origen de estas actuaciones.

Alega también la demandada el error en la apreciación de la prueba al considerar que no concurren los presupuestos previstos en el artículo 590 del CC para acoger la acción de cesación que los actores ejercitan.

Como hemos visto el precepto obliga, en relación a determinadas construcciones, entre ellas las chimeneas, a ajustarse en su ejecución a las formas y distancias previstas en los reglamentos y usos del lugar y añade: 'a falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades vecinas'.

Y en el supuesto litigioso la infracción de la normativa urbanística de la localidad de San José del Valle en la construcción de la chimenea ha quedado corroborada con la prueba practicada. Así el informe del Área de Medio Ambiente de la Diputación Provincial de Cádiz, de 23 de diciembre de 2015, señala que el artículo 10.4.5 de las normas urbanísticas del PGOU de San José del Valle establece que, en viviendas como la de la demandada, las chimeneas se retranquearán como mínimo a una distancia igual a su altura respecto de las líneas de fachada y que de la expresada normativa debe discernirse que las líneas de fachada coinciden con las líneas de edificación y no con los límites de la parcela (como erróneamente interpretó el Ayuntamiento de la localidad en informe previo de 18 de junio de 2013) por lo que, como se indica en el informe de la Arquitecto Sra. Leonor que se acompaña a la demanda, la chimenea, que tiene una altura de 1,5 metros está retranqueada 3 metros de la línea de fachada principal pero no lo está de la línea de fachada lateral, respecto de la que está alineada, de modo que la construcción litigiosa -teniendo en cuenta el plano catastral que, según el Arquitecto municipal responde a la realidad- infringe la normativa indicada.

Las distancias administrativas establecidas, al haber sido concebidas en interés general, difícilmente hallan en las particulares circunstancias del caso justificación bastante para su superación. Ahora bien, para justificar la demolición de la chimenea en sede civil no basta la infracción de la normativa urbanística del municipio, sino que es preciso demostrar que de la misma se deriva algún tipo de perjuicio o molestia para el predio de los demandantes que estos no deban soportar. En efecto, en la interpretación del artículo 590 la tesis ampliamente mayoritaria en nuestros Tribunales viene a señalar que su finalidad es la de evitar que con las actuaciones prohibidas, bien por su carácter peligroso, bien por su carácter nocivo, puedan causarse perjuicios o incluso simples molestias al propietario del predio contiguo que, en principio, no tendría que tolerar.

En definitiva, lo que justifica la limitación por razón de vecindad que el precepto impone es el posible daño, perjuicio o molestia que la construcción pueda causar al predio colindante o próximo y que excedan de la objetiva tolerancia o que no puedan ser asumidas dentro de una normal y correcta relación de vecindad.

Pese a lo afirmado por la demandada el precepto no exige un perjuicio patrimonial, un daño efectivamente causado, sino que su finalidad es evitar el riesgo de posibles daños que supone para los vecinos la existencia de molestias y perturbaciones intensas derivadas de dichas inmisiones, presentándose como preventivo y precautorio ( STS 30 noviembre 2006 ), de manera que abarca la puesta en práctica de todas aquellas medidas correctoras o de prevención que eviten el consiguiente perjuicio a las propiedades vecinas, imponiendo, en definitiva, una limitación legal, que no propiamente servidumbre, en los derechos de uso y disfrute inherentes al dominio sobre una finca por razones de vecindad, e inspirada en la función social de la propiedad ( art.

33.2 CE y 348 CC ).

En atención a lo dicho el Sr. Ricardo , que depuso en el plenario como perito, expuso que en el patio de la vivienda de los actores se aprecian olores y humos procedentes de la chimenea y en el informe de la policía local de 26 de marzo de 2012 se indica que, dependiendo de la dirección del viento, el humo se dirige hacia dicha vivienda. Por tanto, resulta obvio que, dada la proximidad de la chimenea, los olores y humos que de la misma emanan son claramente apreciables, en condiciones climáticas favorables, en el predio de los demandantes, con manifiesta contravención del principio general de prohibición de toda inmisión perjudicial o dañosa en el ámbito de las normales y exigibles relaciones de buena vecindad, aun cuando su uso fuera normal o solo esporádico. Los olores y humos de la chimenea constituyen una molestia, perturbación o incomodidad para los titulares de la finca colindante que no tienen porque soportar lo que hace procedente la eliminación de la chimenea que, en el caso, no resulta una solución desproporcionada, como afirma la demandada, si se tiene en cuenta que la misma no ha propuesto ninguna solución técnica alternativa. El mismo Tribunal Supremo (STS. 18.4.90 , 26.1.93 , 6.4.94 , etc.) ha venido estableciendo que no hay tal abuso del derecho cuando la actuación está cubierta por un precepto legal, en aplicación del principio jurídico 'qui iure suo utitur, neminen laedere', recogido por el derecho romano (Leyes 55 y 155, pf. 11, del Título XVIL Libro L, del Digesto) y por nuestra Legislación Histórica (Regla 14, Título XXXIV, Partida VII); y en el hecho que se enjuicia la solución acogida tiene su amparo en el tantas veces citado artículo 590 del CC .



SEGUNDO.- Juntamente a la acción de cesación por inmisión ejercitada se acumuló en la demanda la de indemnización de daños, que fue desestimada en base al artículo 1908 del CC ; precepto que configura un supuesto de responsabilidad de claro matiz objeto por el riesgo creado, esto es, por los daños efectivamente acaecidos, al establecer que los propietarios responden de los daños causados 'por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades'. A través del ejercicio de esta acción se busca por los actores la obtención de una indemnización por los daños y perjuicios como consecuencia de las intolerables inmisiones por humos ya padecidas que, según dicen, les han obligado a abandonar la vivienda y que les han provocado problemas respiratorios, de ansiedad y trastornos adaptativos por razón también de la propia conflictividad litigiosa.

Ahora bien debemos convenir con la Juzgadora de instancia que la prueba propuesta y practicada por los demandantes no ha sido suficiente en orden a acreditar los perjuicios alegados. Así, en primer lugar, no han probado los actores que, como afirman, las inmisiones de humo fueran nocivas para su salud pues los padecimientos sufridos por los actores y consignados en los informes y partes de asistencia médica que aportan fueron diagnosticados cuando los demandantes habían abandonado la vivienda, lo que según dicen ocurrió a principios de 2012, y el episodio de tos de enero de 2012 no puede relacionarse sin más con las inmisiones cuando el perito propuesto por la actora aclaró en juicio que los niveles detectados de monóxido de carbono no eran, en condiciones de normalidad, peligrosos para la salud. Hubiera sido precisa una prueba pericial que determinara la relación de causalidad entre las emanaciones de humo y los problemas de salud que han tenido los demandantes y de la que pudiera extraerse la necesidad o conveniencia de abandonar la vivienda y cuya práctica incumbía a los demandantes, conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba. Y en cuanto al sufrimiento o padecimiento psíquico que alegan los actores como consecuencia de la conflictividad surgida entre las partes es cierto que cuando el daño moral emana de un daño material ( STS 19 octubre 1996 ), o resulta de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad (STSS de 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria. Sin embargo esta Sala, aun atendiendo a la doctrina expuesta, considera que no habiendo quedado acreditado que los humos sean nocivos para la salud de los demandantes y acreditadas tan solo molestias no tolerables no puede considerarse que la sola conflictividad entre las partes sea por si sola un supuesto de notoriedad relativa a los daños morales denunciados teniendo en cuenta, además, que Doña Beatriz fue diagnosticada en 2012 de una patología mucho más seria, no relacionada con la problemática litigiosa, que podría ser la causa de los trastornos de ansiedad y adaptativos que padecen los demandantes.

Procede, en consecuencia, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia desestimándose los recursos formulados por ambos litigantes.



TERCERO.- Desestimados ambos recursos procede la condena en costas de esta alzada a ambas partes recurrentes ( artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recurso de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Constantino y Doña Beatriz y de Doña Lina contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera en el juicio ordinario 750/2015, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir y, en sus méritos, procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.