Sentencia CIVIL Nº 106/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 474/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00106/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2015 0014650

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001263 /2015

Deliberación el día:29 de marzo de 2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 106/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 474/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 1263715, seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Jesús Ángel , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Bugallo; comoAPELADA(no formuló oposición):DOÑA Carla , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Portales.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 10 de mayo de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demandapresentada par el procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de Don Jesús Ángel , se acuerda modificar las medidas

definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 10 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de A Coruña , en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Jesús Ángel ha de abonar 1 a su hija Lidia a la suma de 200 euros

mensuales, cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estaba efectuando el ingreso hasta la actualidad, actualizándose automáticamente anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que lo sustituya. Asimismo se modifica el régimen de visitas en el sentido de que cuando le corresponda al padre estar en compañía de su hija un fin de semana y fuese festivo el viernes o el lunes, el padre podrá estar en compañía de su hija desde el jueves a las 20 horas, y Si el festivo fuese el lunes, reintegrara a la menor a su domicilio el lunes a las 20 horas, así como que el día 6 de enero, en los años pares en que la menor no le corresponda estar con su padre en dicha fecha, el padre podrá estar en su compañía durante 4 horas; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de marzo de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 10 de mayo de 2016 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de D. Jesús Ángel , modificando las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 10 de junio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña , en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Jesús Ángel ha de abonar a su hija Lidia a la suma de 200 euros

mensuales, a ingresar por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estaba efectuando el ingreso hasta la actualidad, actualizándose automáticamente anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que lo sustituya. Asimismo se modifica el régimen de visitas en el sentido de que cuando le corresponda al padre estar en compañía de su hija un fin de semana y fuese festivo el viernes o el lunes, el padre podrá estar en compañía de su hija desde el jueves a las 20 horas, y Si el festivo fuese el lunes, reintegrara a la menor a su domicilio el lunes a las 20 horas, así como que el día 6 de enero, en los años pares en que la menor no le corresponda estar con su padre en dicha fecha, el padre podrá estar en su compañía durante 4 horas; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.-Solicita la parte actora, en el presente procedimiento, que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 10 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de A Coruña , en el sentido de que se rebajase el importe de la pensión de alimentos a la suma de 100 euros mensuales, así como que se modifique el régimen de visitas en el sentido de que cuando le corresponda al padre estar en compañía de su hija un fin de semana y fuese festivo el viernes o el lunes, el padre podrá estar en compañía de su hija desde el jueves a las 20 horas, y si el festivo fuese el lunes, reintegrará a la menor a su domicilio el lunes a las 20 horas, así como que el día 6 de enero, en los años pares en que la menor no le corresponda estar con su padre en dicha fecha, el padre podrá estar en su compañía durante 4 horas.

Con relación a la modificación del régimen de visitas la parte demandada ha mostrado su conformidad con la misma.'

'Segundo.-Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados

por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reideramente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 19981 AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas". En el mismo sentido también se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2006 .

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado ha de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de Divorcio, siendo que el dato a analizar es si la capacidad económica del actor ha disminuido tanto que pueda dar lugar a una modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos a la suma de 100 euros mensuales.

Partiendo de que en la sentencia de divorcio se ha tenido en cuenta para establecer la pensión de alimentos que el Sr. Jesús Ángel cobraba unos 1.500 euros mensuales, más dos pagas extraordinarias, ha de analizarse cuál es su situación económica en la actualidad. En la actualidad consta que el Sr. Jesús Ángel regenta una tienda dedicada a la compraventa de material deportivo, habiendo tenido una nueva hija de su actual pareja. Con relación a la disminución de los ingresos del Sr. Jesús Ángel , al tratarse de un autónomo es difícil conocer cuál es su verdadera situación económica, no debiendo confundirse la situación del negocio que regenta con su situación personal'

'Tercero.-Con relación a la alegación de que el demandante ha tenido después de dictarse la sentencia de divorcio un nuevo hijo, ha de decirse que dicha cuestión no tiene respuesta uniforme entre nuestros Tribunales, y así mientras unos son defensores de la tesis de carecer de sentido dejar de considerar esa nueva situación en la que conforme al artículo 146 del Código Civil la cuantía de la pensión alimenticia deberá ser proporcionada a las necesidades del alimentista y a la situación económica del alimentante, por lo que el nuevo nacimiento de un hijo, sin lugar a dudas, conllevaría un aumento de gastos y correlativamente una disminución de los medios económicos disponibles ( articulo 147 CC ), teniendo todos los hijos los mismos derechos a la percepción de alimentos, afirmando que sostener la posición contraria podría implicar flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación y que lo procedente es conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, defendiendo que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relación personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paterno-filiales, tiene el derecho de rehacer su vida y, si así lo desea, traer al mundo nuevos

hijos, derecho que ni puede impedirse, y ni tan siquiera limitarse, por existencia de anteriores hijos, del mismo modo que ningún tribunal tendría la osadía de limitar el número de hijos que una familia puede tener examinando para ello las posibilidades económicas de la misma a una adecuada atención de esos hijos proporcional a esos ingresos dinerarios, y así teniendo una persona varios hijos, todos ellos tienen los mismos derechos de alimentación, vestido, educación, etc., determinando esta posición doctrinal que el argumento de que un nuevo nacimiento no puede perjudicar los derechos adquiridos por el primero de los hijos carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los , hijos nacidos de la nueva relación - SSAP de Alicante (Sección 7ª) de 8 de junio y 19 de septiembre de 2000 , de Almería (Sección 3ª) de 22 de marzo de 2002 , de Barcelona (Sección

12ª) de 21 de junio de 1999 y 25 de enero de 2000, de Las Palmas (Sección 3ª) de 16 de febrero de 2004 y (Sección 4ª) de 29 de enero, 2 de febrero y 20 de marzo de 2001, y de Toledo (Sección 1ª) de 21 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1998 y 17 de mayo de 2000. Existe sin embargo otra corriente

doctrinal que considera en cambio que dicha circunstancia, indudablemente objetiva, carece de relevancia como para proceder a reducir la pensión alimenticia fijada judicialmente en favor de hijos anteriores, al tratarse de una situación creada en forma voluntaria, libre y unilateral por el alimentante obligado a la prestación de alimentos que reviste una situación de aumento de cargas familiares decidida responsablemente par el progenitor alimentante, poniendo con

ello en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen un derecho de alimentos reconocido, de manera que ante esa situación si alguna persona debe sacrificarse esta ha de ser el adulto y no el niño, aparte de que la nueva pareja del alimentante también debe contribuir a cubrir las necesidades del nacido, por lo que se considera que dicha circunstancia por sí misma no puede ser entendida como determinante de la alteración sustancial de circunstancias - SSAP de Álava (Sección 1ª) de 28 de septiembre de 2004 y 1 de febrero de 2005 , de Asturias (Sección 5ª) de 13 de enero y 22 de septiembre de 2000 , de Lugo (Sección 2ª) de 16 de septiembre de 2003 , de Málaga (Sección 6ª) de 15 de junio de 2005 , de Murcia (Sección 1ª) de 30 de marzo de 1995 , 17 de febrero de 1998 y 8 de enero de 2001 , de Navarra (Sección 3ª) de 31 de mayo de 2002 , de Pontevedra (Sección 3ª) de 15 de febrero de 2006 y de Zamora (Sección Única) de 19 de febrero de 2003 .

Así las cosas este Juzgador estima, como ha indicado la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de mayo 1 de 2007 , que "a juicio de la Sala se justifica dicha reducción de la pensión alimenticia por la alteración de las circunstancias consistente en el nacimiento de un nuevo hijo al actor de otra relación, que merma sus medios económicos disponibles", es decir que el nacimiento de una nueva hija del actor supone una alteración sustancial de las circunstancias , ya que el nuevo nacimiento conllevan un aumento de gastos del mismo, por lo que con la finalidad de armonizar los derechos alimenticios de los hijos del actor procede estimar parcialmente la demanda en el sentido de establecer que el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Jesús Ángel ha de abonar a su hija es de 200 euros mensuales, cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estaba efectuando el ingreso hasta la actualidad, actualizándose automáticamente anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que lo sustituya.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso de apelación por la representación procesal de D. Jesús Ángel , realizando las siguientes alegaciones:

1º)Vulneración de lo dispuesto en los artículos 90 , 91 y 100 CC .

La Sentencia cuya modificación se pretende partió, según se recoge en la misma, de una situación única: los ingresos del Sr. Jesús Ángel en ese momento y según se recoge en los Fundamentos de Derecho, ascendían a la cantidad de 1500 €, más dos pagas extraordinarias, y como gastos tiene el pago de alquiler de una vivienda, en donde vive con su actual pareja, y que asciende a 420 €, un préstamo personal, el pago de la hipoteca de la vivienda.

La situación personal y económica del Sr. Jesús Ángel ha cambiado sustancialmente desde que se formuló la demanda de divorcio por dos factores:

a)Mi mandante tiene nueva relación, de la que ha nacido una hija, Aida , que tiene en la actualidad seis años.

b)En cuanto a su situación profesional carece de ingresos fijos y no percibe pagas extraordinarias, a diferencia de su situación al dictarse la Sentencia cuya modificación se propone, que trabajaba por cuenta ajena.

La Sentencia que se recurre, en orden a la estimación de la demanda, toma en consideración únicamente el hecho de que mi mandante ha tenido otra hija; pero prescinde totalmente de la situación económica tanto personal como del negocio que regenta, entendiendo esta representación que la misma es fundamental en cuanto determinante del dinero del que dispone para cumplir sus obligaciones paternofiliales con su hija mayor.

El Sr. Jesús Ángel regenta una tienda dedicada a compra venta de material deportivo, si bien sus ingresos han caído notablemente a resultas de la situación de crisis generalizada.

Como se acreditará, tiene que hacer frente a nuevos desembolsos, tales como son los derivados del alquiler de local de negocio y de línea de crédito comercial. La sentencia que se recurre señala que:

'Con relación a la disminución de los ingresos del Sr. Jesús Ángel , al tratarse de un autónomo es difícil conocer cuál es su verdadera situación económica, no debiendo confundirse la situación del negocio que regenta con su situación personal '.

Esta representación no comparte dicha aseveración, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa.

2º)Obra en las actuaciones documental acreditativa tanto de los ingresos como de los gastos de mi mandante, algunos nuevos, como se ha indicado. Así:

1. Copia del estado de la cuenta del negocio a la fecha, que arroja un saldo negativo de cinco mil quinientos veintiséis euros con sesenta y seis céntimos (aportado con la demanda, identificado como documento anexo nº 7); asimismo, en el acto de juicio se aportaron nuevos extractos relativos a los meses inmediatamente anteriores a dicha fecha. A fecha seis de mayo de dos mil dieciséis arroja un saldo negativo de nueve mil seiscientos cincuenta euros con veintinueve céntimos.

Del examen de todos los extractos se puede observar la caída continua que experimenta el negocio.

2. Copia de las declaraciones trimestrales correspondientes a IVA relativos a los tres primeros trimestres de 2014 (aportados como documentos anexos n° 7,8 y 9 con la demanda).

3. Copia modelo 130, correspondiente al último trimestre de 2014 y declaración de renta del mismo año (aportados como documentos anexos n° 10 y II con la demanda) así como las correspondientes al último trimestre presentado con anterioridad al juicio.

4. Contrato de alquiler y recibos de pago del local donde desarrolla su actividad comercial, que ascienden a la cantidad de 777 €, como se constata en los mismos.

5. Justificantes de abono del crédito hipotecario que grava la que constituyó el domicilio habitual del matrimonio, que acreditan un pago mensual de 130€.

6. Justificantes de abono de crédito personal solicitado para la adquisición de vehículo, que supone un desembolso mensual entre 249-254 euros, según los meses (documentos anexos nº 12y 13) crédito que fue solicitado cuando trabajaba por cuenta ajena pero que continúa abonando en la actualidad.

7. Alquiler de vivienda familiar, por importe de 475 euros mensuales (documento anexo n° 14, 15 16 así como los aportados en el juicio).

Si a dichos gastos sumamos la cantidad que abona a la Tesorería General de la Seguridad Social, en su condición de autónomo, que asciende a la suma de 280 euros así como la cuantía de la pensión de alimentos, arroja unos gastos fijos de 2172 euros mensuales, siendo así que sus ingresos brutos se sitúan en torno a los 2400-2500 euros.

Ahora bien, por el tipo de negocio que regenta, el Sr. Jesús Ángel -compra venta de artículos de segunda mano- se ve obligado, constantemente, a destinar parte de los ingresos a comprar nuevo material para la venta.

Es por ello que, en función de las pérdidas acreditadas del negocio que regenta y los desembolsos que se ve obligado a satisfacer y eran inexistentes al dictarse la Sentencia cuya modificación se solicita, supone que la pensión alimenticia para su hija Lidia le resulta extraordinariamente gravosa. Por ello, se solicita la reducción de la cuantía de la misma a la suma de 100€.

III.-En escrito del Ministerio Fiscal, de 5 de julio de 2016, se alegó:

UNICA. La sentencia objeto del recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del juzgador, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio. La sentencia recoge las conclusiones realizadas por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista en función de la prueba practicada conforme a la cual el único cambio sustancial y de carácter permanente que ha quedado acreditado es el nacimiento de una hija, lo cual, en el presente caso, ocasiona un aumento de gastos que hace necesario disminuir la pensión de alimentos, considerándose adecuada la cantidad de 200 € que establece la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En la sentencia de divorcio, de fecha 10 de julio de 2008 , en su fundamento de derecho tercero se estableció en su segundo párrafo que'no discutiéndose por las partes la procedencia de fijación de prestación de alimentos a favor de la hija con cargo a D. Jesús Ángel , discrepan ambas partes en la cuantificación de la misma, interesándose por la parte actora la cantidad de 100 euros, y por la parte demandada la cantidad de 400 euros'; añadiéndose en el último párrafo'concretamente en el caso enjuiciado, se desprende que los ingresos del demandado ascienden a 1.500 euros, más dos pagas extraordinarias, y como gastos el pago de alquiler de una vivienda, en donde vive con su actual pareja y que asciende a 420 euros, un préstamo personal, el pago de la hipoteca de la vivienda, por todo ello y partiendo de la edad del menor, de 3 años de edad, respecto del que no se ha acreditado ningún gasto superior o distinto a un menor de su edad, parece razonable la cantidad de 250 euros'.

Coincidimos con el juzgador de instancia en que el único cambio que se ha producido desde la fecha de la sentencia de divorcio, hasta la fecha de presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, fue que Don Jesús Ángel tuvo una hija con su actual pareja, punto que no está acreditado fehacientemente que en la actualidad tenga unos ingresos inferiores a 1500 euros mensuales, no siendo admisible, por no resultar creíble, que percibe unos ingresos brutos de 2400-2500 euros, y tenga como gastos fijos de 2.172 euros mensuales, como tampoco es creíble que el negocio que regenta de compraventa de artículos de segunda mano arroja pérdidas todos los años, puesto que, en tal caso, resultaría inexplicable que no cerrara el negocio.

En todo caso la pensión acordada por la sentencia de instancia de 200 euros -habiendo reducido la fijada en la sentencia de divorcio de 250 euros- en la mínima que se puede acordar a abonar por un padre que está regentando un negocio, y que por tanto, tiene que disponer de ingresos suficientes para satisfacer tan exigua cantidad.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso apelación.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jesús Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña, en los autos de modificación de medidas núm. 1263/15, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.