Sentencia CIVIL Nº 106/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 19/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00106/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488

IDO

N.I.G.26089 42 1 2014 0006363

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001210 /2014

Recurrente: INDIA6 LOAN HOLDING LIMITED

Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA

Abogado: MARI CRUZ SANCHEZ BARAJAS

Recurrido: EXCAVACIONES DIAZ NICOLAS, S.L., Adoracion

Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA, MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado: ANGEL ARAMAYO LASAGA, ANGEL ARAMAYO LASAGA

SENTENCIA Nº 106 DE 2017

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1210/2014 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 19/2016 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27-10-2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de Excavaciones Diaz Nicolás S.L.U., doña Adoracion contra India6 Loan Holding Limited ; en consecuencia:

1.- Se declara el derecho de la parte actora a ejercitar el retracto y retraer el crédito litigioso cedido a la demandada en virtud de escritura pública otorgada ante el notario de Madrid, don Antonio de la Esperanza Rodríguez, con fecha 21 de febrero de 2014, bajo el número 756 de su protocolo en virtud del cual Bankia S.A. cedió a India6 Loan Holding Limited el crédito con garantía hipotecaria que tenía a su favor en virtud de escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en Logroño, con fecha 30 de diciembre de 2010, ante el notario don Tomás Sobrino González.

2.- Se declara el derecho de los demandantes a ejercitar el retracto y retraer el crédito indicado anteriormente, mediante el reembolso a India6 Loan Holding Limited, del precio-valor por el que se produjo la transmisión del crédito, esto es, de la cantidad de 9.060,70 euros, más los intereses de dicho precio desde el día en que se otorgó la propia escritura pública de cesión de créditos a saber 21 de febrero de 2014; la parte demandante deberá abonar asimismo a la parte demandada las costas generadas en el procedimiento de ejecución de título judicial en el importe en el que sean tasadas en aquel procedimiento.

3.- Y, verificado que sea el reembolso al cesionario, aquí demandado del precio pagado, intereses y costas, se declara extinguido el crédito litigioso.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'.

Posteriormente se dictó Auto de Aclaración en fecha 10-11-2015 en el que se recogía en su parte dispositiva:

'2.- Se declara el derecho de los demandantes a ejercitar el retracto y retraer el crédito indicado anteriormente, mediante el reembolso a India6 Loan Holding Limited, del precio-valor por el que se produjo la transmisión del crédito, esto es, de la cantidad de 9.060,70 euros, más los intereses de dicho precio desde el día en que se otorgó la propia escritura pública de cesión de créditos a saber 21 de febrero de 2014; la parte demandante deberá abonar asimismo a la parte demandada las costas generadas en el procedimiento de ejecución de título no judicial en el importe en el que sean tasadas en aquel procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de India6 Loan Holding Limited, se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de India6 Loan Holding Limited se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a, carencia de la condición de crédito litigioso; caducidad del plazo para ejercitar el derecho de retracto, así como ausencia de consignación de cantidad alguna para ejercitar el derecho de retracto, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se acuerde:

'...revocar y anular la misma, debiendo a su vez revocar el derecho de la parte apelada para ejercitar el retracto y retraer el crédito cedido a mi mandante, con expresa condena en costas...'.

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de Excavaciones Diaz Nicolás S.L.U., y Adoracion , alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando la de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA, fijándose para, vista, deliberación, votación y fallo el día 9-2- 2017.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de carencia de la condición de crédito litigioso.

Dedica la recurrente la segunda de las alegaciones contenidas en su recurso de apelación a realizar crítica de la sentencia en la medida en que discrepa de la misma en que deba merecer el crédito en cuestión de un crédito litigioso, recogiendo diversas referencias de resoluciones de Tribunales, para concluir señalando como consideración final que:

'Es más, en la ejecución hipotecaria en la que los demandados quieren apoyarse para considerar litigioso el crédito cedido - y que ha sido tenida en cuenta por el juzgador de instancia para reconocer el derecho de retracto de aquéllos-, en ningún momento los demandados se han opuesto al fondo, sino a cuestiones meramente poco relevantes y no relacionadas con la existencia, exigibilidad o cuantía del crédito, por lo que entendemos que no debe considerarse el crédito como litigioso....'.

Al respecto de dar debida solución a la cuestión suscitada se hace necesario realizar un relato del devenir procesal del crédito en cuestión y sobre tales hechos desarrollar la interpretación que se considerada ajustada sobre la base de otras resoluciones dictadas por diferentes Tribunales.

a) Sobre el devenir procesal del crédito.

Consta la interposición de la demanda el 23-10-2014 (f.-1) en la oficina de reparto del Juzgado de Primera Instancia si bien también consta la remisión vía Lexnet el 22-10-2014 (f.- 5) acompañando la documentación correspondiente.

De tal documentación se desprende la existencia de demanda fechada a 7-2-2013 de ejecución hipotecaria interpuesta por parte de Bankia SA frente a Excavaciones Díaz Nicolás S.L.U., y Adoracion (f.-28-35) , sobre la base de escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 30-12-2010 (f.-37 y ss) en la que comparecía Adoracion en su propio nombre y Luciano (su cónyuge en régimen de gananciales) actuando en representación de Excavaciones Diaz Nicolás S.L.U., de la que era administrador solidario, y se constituía préstamo hipotecario sobre la finca que era propiedad de Adoracion en pleno dominio, por importe de 130.000.-euros que se concedía por la entonces Caja Rioja para financiar sus actividades empresariales, sobre una vivienda sita en la C/ DIRECCION000 de Logroño, que no constituía su vivienda habitual.

La presentación de tal demanda determinó el dictado de Auto en fecha 11-3-2013 en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño (f.-112 y ss) en el que se despachaba la ejecución , frente al cual se presentó demanda de oposición con entrada el 27-3-2013 (f.-115 y ss) alegando diversos motivos tanto de tipo procesal como de fondo llegándose al 21-6-2013 (f.-170-175) en el que se dictó Auto desestimando la oposición planteada, alzándose la suspensión acordada y proseguir con el trámite.

Se siguió el trámite correspondiente fijándose día para la celebración de la subasta de la finca el 2-4-2014, que se suspendió a instancia de Bankia en virtud de Diligencia de Ordenación de 1-4-2014.

En esta situación se presentó por la representación procesal India6 Loan Holding Limited escrito (f.-179 y ss) en el que hacía constar la cesión de crédito hipotecario según escritura pública otorgada el 21-2-2014 y en el que concluía interesando que:

'...acuerde tenernos por personados y parte en la representación que ostento de la mercantil cesionaria, India6 Loan Holding Limited y por subrogados en la posición de Bankia, teniendo por aportados a Autos los documentos acompañados como documentos...'.

Tras la presentación del indicado escrito se dictó Diligencia de Ordenación en fecha 11-9-2014 (f.-203) en la que se acordaba la suspensión del procedimiento y dar traslado a las partes '...a fin de que en el plazo de diez días aleguen lo que a su derecho convenga'.

Por la representación procesal de Excavaciones Díaz Nicolás S.L.U., y Adoracion se opuso (f.-205 y ss) y el 9-10-2014 se dictó Auto (f.-206) en el que se acordaba:

'1º.-Tener por demandante en este procedimiento a India6 Loan Holding Limited frente a los demandados Adoracion y Excavaciones Díaz Nicolás S.L.U.

2º.- Alzar la suspensión de los presente autos...'

Por escrito presentado el 7-10-2014 por la representación procesal Excavaciones Díaz Nicolás S.L.U., y Adoracion se realizaban diversas alegaciones y concluía interesando (f.- 207-226):

' ...Que habiéndose presentado este escrito, documentos que acompañan y copias preceptivas, se sirva admitirlo, tener por interpuesto recurso de apelación contra el Auto de fecha 21 de junio de 2013, por mor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3ª del RD Ley 11/2014 , admitirlo y, tras la tramitación legal pertinente, por la sala se dicte resolución por la que, con estimación del recurso, decrete la nulidad radical del despacho de ejecución verificado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de referencia, se deje sin efecto la ejecución despachada contra mis defendidos y se condene en costas a la parte ejecutante; subsidiariamente y para el supuesto de desestimación del primer motivo de apelación, se interesa de la Sala que decrete la nulidad radical del despacho de ejecución contra la mercantil Excavaciones Díaz Nicolás S.L.U., se deje sin efecto la ejecución despachada contra dicha mercantil y se condene en costas a la parte ejecutante; subsidiariamente a todo lo anterior y, en cuanto al fondo, con estimación del tercero de los motivos, por la Sala se decrete la nulidad radical del despacho de ejecución por nulidad de las estipulaciones tercera bis, apartado 1.4 en relación con la decimotercera, quinta b), d) y f) sexta y sexta bis de las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario que ha dado lugar a la ejecución , al ser las mismas abusivas y contrarias al justo equilibrio de las prestaciones, se deje sin efecto la ejecución despachada contra mis defendidos y se condene en costas a la parte ejecutante...'.

En consecuencia de lo anterior se recibieron los autos en la Audiencia Provincial de La Rioja y por Diligencia de Ordenación de 16-12-2014 se tuvieron por personadas las partes y se designó ponente a la vez que se acordó (f.-443):

'Queden las actuaciones pendientes de señalar el oportuno día para la deliberación, votación y fallo del presente recurso cuando por turno corresponda'.

A fecha actual se encuentra en tal situación, pendiente de asignación de día para deliberación.

b) Sobre los criterios legales y jurisprudenciales que se consideran procedentes respecto de la consideración de crédito litigioso.

Han tenido los Tribunales ocasión de pronunciase sobre lo que debe entenderse como 'crédito litigioso' a los efectos del art. 1535 CC , y en tal sentido - y sin perjuicio de la existencia de resoluciones contrarias- y entre otras cabe señalar, la SAP Burgos 15-12-2016 (Secc. 2ª, Rec. 197/16 ) en la que se indica que:

" TERCERO: Respecto del carácter litigioso del Crédito es importante determinar si todos los procesos pendientes que puedan existir sobre el mismo lo convierten en litigioso a los efectos del art. 1535 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1535 .

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto de esta cuestión en unas pocas sentencias

En la STS de 8 de abril de 1904 , ya se decía que ' no corresponde a la calificación de crédito litigioso, a los efectos de este artículo, todo crédito acerca del cual se tramiten actuaciones para hacerlo efectivo, porque el precepto exige, además, que se haya contestado a la demanda relativa al mismo, ya que el que debe reputarse litigioso es el crédito que puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare, careciendo de tal carácter el vendido después de consentida sentencia de remate, dictada no para su declaración, sino para hacer lo efectivo y porque, según el Diccionario de la Real Academia España, dícese litigioso no lo que se halla meramente en curso de actuaciones de cualquier clase, sino 'lo que está en duda y se disputa'.

La STS de 16 de diciembre de 1969 señalaba al respecto que ' Aunque en sentido amplio a veces se denomina 'crédito litigioso' al que es objeto de un pleito bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el art. 1535 de nuestro Código Civil Legislación citadaCC art. 1535 ', 'crédito litigiosos' es aquel que habiendo sido reclamado judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado , y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una 'litispendencia' o proceso entablado y no terminado sobre su declaración '.

La STS de 28 de febrero de 1991 , que ' En efecto, la estructura del 'crédito litigioso' presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad aquella, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto de una relación jurídica ya agotada o consumida'.

Y la STS de 31 de octubre de 2008, rec. 142/2003 que ' La transmisión se refiere a un derecho de crédito litigioso, considerándose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ) , y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC Legislación citadaLEC art. 496.2 ) '.

Conforme resulta de las anteriores Sentencias, el concepto litigioso, a los efectos del art. 1535 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1535 , se restringe.

Crédito litigioso no es todo aquel impugnado en un procedimiento judicial. Solo aquellos créditos respecto los cuales esté planteado un procedimiento que tenga por objeto determinar la existencia, validez y exigibilidad de la deuda y mientras el proceso no esté terminado.

Si ya ha existido un procedimiento en el que el deudor ha cuestionado la validez y exigibilidad del crédito y ya ha recaído una resolución firme con eficacia de cosa juzgada declarando la existencia y exigibilidad del crédito; es claro que el hecho de que el deudor inicie otro procedimiento posterior, pretendiendo ignorar la fuerza de cosa juzgada del previo procedimiento, no lo convierte, de nuevo, en litigioso, por cuanto que ya no es preciso, ni posible, una nueva resolución judicial acerca de la certeza del crédito, pues no existe ya incertidumbre respecto a esos esenciales elementos y desaparece la necesidad de la protección legal de las transmisiones de esos créditos.

Así declaró la Sentencia del Tribunal de fecha 16 de Diciembre de 1969 'el carácter de crédito litigioso se pierde tan pronto queda firme la Sentencia que declaró la certeza y exigibilidad'.".

También y entre otras la SAP Pontevedra de 26-1-2017 (Secc. 3ª, rec. 415/16 ) indica que:

" En cuanto a la cuestión de litis, la calificación de un Crédito como ' litigioso', nos remitimos al SAP Zaragoza S. 5ª 19-Sept-2016 queJurisprudencia citadaSAP, Zaragoza, Sección 5 ª, 19-09-2016 (rec. 378/2016 ) recoge la jurisprudencia al respecto en su Fundamento J. 3º: 'Por otra parte, en cuanto a aquel concepto de ' Crédito litigioso', con cuyo concepto el apelante plantea el núcleo esencial de su recurso, se ha de citar otra Jurisprudencia. Así, el Auto del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 1º de junio de 2016, número 3261/2015 , argumenta El Auto del Tribunal Supremo, Sala Primera de 1º de junio de 2016, número 3261/2015 , argumenta '...La Sentencia 976/2008, de 31 de octubre de 2008Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 31-10-2008 (rec. 1429/2003) , citada en el recurso, con referencia al vocablo ' crédito' indica: «... el precepto [ art. 1535 CCLegislación citadaCC art. 1535 ] se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles». Y en la Sentencia 149, de 28 de febrero de 1991 , se afirma : « ...la estructura del ' crédito litigioso' presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica a agotada o consumida'."

Por otra parte la SAP Madrid de 29-9-2016 (Secc. 9ª, Rec. 599/16 ) que indica al respecto de la naturaleza de crédito litigioso y precisando dentro de los distintos tipos de procedimiento judicial lo siguiente:

" Como señala la STS de 01/04/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 01-04-2015 (rec. 1748/2013 ) el retracto de crédito litigioso que contempla el art. 1535 CCLegislación citadaCC art. 1535 , la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 , señala que el 'vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible', acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CCLegislación citadaCC art. 1459.5 ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto 'se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles '. Ha de entenderse que si el crédito sobre el que se pretende ejercitar el retracto se recoge en una resolución judicial o procesal ya no habría controversia, ni sobre la existencia ni cuantía del crédito, por lo que no puede ser calificado de litigio, pues como señala la SAP de Madrid secc.12 de 18 de febrero de 2015 ' debe reputarse como litigioso es el crédito que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare', o en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.952Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 04-02-1952 , aquel en el que en el proceso 'ha de decidirse sobre la existencia de la obligación y el quantum de su importe', o en fin, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1.991 , aquel sometido a 'un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación'.

Por eso, se excluye el carácter litigioso del crédito cuando el pleito sobre el mismo ha finalizado, aunque se lleven a cabo actuaciones únicamente dirigidas a obtener su cumplimiento.

Por tanto, para la caracterización como litigioso, será momento inicial el de contestación a la demanda, y final, el de la firmeza de la sentencia, y en los procesos en de ejecución el momento en que un crédito deja de ser litigioso ha de entenderse que es desde el momento en que adquiere firmeza el auto que resuelve sobre la oposición en su caso formulada, toda vez que es desde ese momento, en que no existe discusión sobre la existencia y cuantía del crédito...".

En la misma línea cabe señalar las resoluciones citadas en la sentencia recurrida y que deben ponerse en relación con las concretas circunstancias del presente supuesto en el que se está instando la ejecución de un título no judicial , consistente en la escritura pública de préstamo hipotecario y en el que si bien es cierto que el procedimiento siguió su curso y existió demanda de oposición a la ejecución y se cuenta con Auto en el que se resuelve al respecto, no deja de ser igualmente cierto que en tal ámbito concreto y con la posibilidad de declaración de nulidad de cláusulas abusivas sobre las cuales se haya basado el despacho de ejecución hace que deba atenderse a las concretas circunstancias y estas, en el presente supuesto, hacen que se haya llegado a interponer recurso de apelación frente al Auto en su día dictado, y que tal recurso de apelación se encuentre pendiente de resolución con las consecuencias que las peticiones que se han recogido, si es que llegan a ser admitidas, tendrían para el propio fundamento del despacho de ejecución interesado.

Por lo tanto entendiéndose por litigioso todo crédito que habiendo sido reclamado judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, se plantea oposición al mismo por el demandado y necesita de resolución firme que lo declare como existente o exigible, y no acreditándose en el presente supuesto que la resolución recaída sea firme, dado que está planteada y pendiente de resolución el rea planteado, cabe considerar que todavía no ha cesado la incertidumbre sobre mismo.

En definitiva y en atención a las circunstancias descritas cabe compartir el criterio que la Juez recoge en su resolución y debe confirmarse la apreciación que en la misma realiza de encontrarnos ante un crédito litigioso a los efectos del art. 1535 CC .

SEGUNDO.- Sobre la alegación de caducidad del plazo para ejercitar el derecho de retracto.

Sostiene la sentencia recurrida en su párrafo final del Fundamento de Derecho Cuarto:

'En igual sentido acaece en el presente procedimiento, y así la cesionaria del crédito no ha reclamado el pago extrajudicialmente a la parte deudora; en los escritos que dirige al juzgado de 1ª Instancia número 7 de Logroño, en fecha del escrito 04/06/2014 (folio 179 de autos y folio 406) no se realiza una reclamación ni judicial ni extrajudicial de pago al deudor, sino que se solicita del juzgado se le tenga por subrogado en la posición del ejecutante; no se produce su sucesión en la posición del ejecutante y no es tenido como parte en el procedimiento de ejecución hasta el auto dictado por dicho juzgado de fecha 9 de octubre de 2014. La parte actora sostiene que dicha resolución le fue notificada en fecha 13 de octubre de 2014, hecho este que no es negado por la parte contraria; y la demanda tiene fecha de presentación en el juzgado decano el día 23 de octubre de 2014. Por lo que no se ha producido la caducidad de la acción en el presente caso.'.

Tal pronunciamiento es objeto de crítica por parte de India6 Loan Holding Limited en tanto que entiende que se habría producido la caducidad por el transcurso del plazo que el art. 1535 CC establece.

Tal motivo debe ser desestimado y ello atendiendo tanto al momento de la existencia del conocimiento de la cesión del crédito como en cuanto al cómputo del plazo.

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a) Sobre el conocimiento y reclamación del pago del crédito litigioso.

El art. 1.535 del CCLegislación citadaCC art. 1535 establece que en los casos de créditos litigiosos, el deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.

Y tal plazo abre una primera cuestión que es la relativa al momento del conocimiento o de existencia de reclamación por parte de India6 Loan Holding Limited a Excavaciones Díaz Nicolás S.L.U., y Adoracion y al efecto intersa señalar la diferencia entre conocimiento y reclamación siendo que la misma se está planteando dentro del seno de un procedimiento judicial.

Resulta forzoso partir del relato que se hace en la sentencia recurrida puesto que tal relación se ve corroborada en la mera prueba documental aportada y a la que la sentencia recurrida hace referencia.

Consta en el procedimiento la existencia de comunicación fechada en Madrid a 21-3-2014 (f.-400, 403) en la que se indica que:

'...mediante escritura autorizada el 21 de febrero de 2014 por el Notario de Madrid (...), con número 757, 758, 759, 760 de su protocolo, Banco Financiero y de Ahorros SAU /Bankia SA, ha cedió el crédito que ostentaba frente a Ud, en virtud del contrato de préstamo hipotecario antes referido a la entidad India6 Loan Holding Limited . Esta cesión comporta la de todos los derechos accesorios, garantías y seguros del crédito cedido.

En lo sucesivo todos los pagos que deban efectuarse en virtud del contrato de préstamo hipotecario deberán realizarse a favor de India6 Loan Holding Limited , reflejando la referencia que le indicamos en le Asunto, en la siguiente cuenta abierta en (...)

Le informamos de que todos los pagos que efectúe desde este momento a favor de una entidad distinta de India6 Loan Holding Limited carecerán de efectos liberatorios.

India6 Loan Holding Limited le comunica asimismo que ha designado a Savia Assetr Management SL, con domicilio en...como entidad encargada de la gestión del cobro de su crédito. En lo sucesivo le rogamos se ponga en contacto con Savia Asset Management SL para tratar cualquier cuestión relacionada con el crédito cedió o el pago de las cantidades adeudadas en virtud del mismo. En breve, Savia Asset Management SL, se pondrá en contacto con UD, con el fin de gestionar el cobro de su deuda...'.

Y de igual manera consta certificado de otra mercantil, BB Data Paper (f.-401, 402) en la que se indica que se generó el impreso, se puso en correos el 25-3-2014, si bien no se llega a aportar justificación de recibo del mismo por los destinatarios.

Junto con lo anterior se tiene los escritos que por parte de India6 Loan Holding Limited se dirigieron al Juzgado de Primera Instancia (f.-179 y 406-408) en fecha 4-6-2014, en los que se interesaba :

'...acuerde tenernos por personados y parte en la representación procesal que ostento de la mercantil cesionaria India6 Loan Holding Limited y por subrogados en la posición de Bankia, teniendo por aportaos a Autos los documentos acompañados...'.

Ya se ha indicado anteriormente que tras la presentación del indicado escrito se dictó Diligencia de Ordenación en fecha 11-9-2014 (f.-203) en la que se acordaba la suspensión del procedimiento y dar traslado a las partes '...a fin de que en el plazo de diez días aleguen lo que a su derecho convenga'.

Por la representación procesal de Excavaciones Díaz Nicolás S.L.U., y Adoracion se opuso (f.-205 y ss) y el 9-10-2014 se dictó Auto (f.-206) en el que se acordaba:

'1º.-Tener por demandante en este procedimiento a India6 Loan Holding Limited frente a los demandados Adoracion y Excavaciones Díaz Nicolás S.L.U.

2º.- Alzar la suspensión de los presente autos...'.

Al respecto cabe señalar la SAP de Madrid de 26-6-2014 (Secc. 12, Rec. 461/13 ):

" En consecuencia, no cabe aceptar la tesis del recurrente, según la cual bastaba con el conocimiento de la cesión para el inicio de tal lapso de caducidad, pues si bien esto es posible en supuestos de retracto como el de comuneros o colindantes, en que la ley hace referencia al mero conocimiento, art. 1.524, en el caso actual el art. habla de 'reclamación', y está en el seno de un procedimiento judicial, tiene que atenerse a todas las pautas de constituciónLegislación citadaCE art. 1524 de la relación procesal, como es tenerle por parte ejecutante. En función de lo razonado, entendemos que debemos confirmar este pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto a desestimar la caducidad de la acción, pues ciertamente no había transcurrido el plazo exigido legalmente cuando se ejercita el derecho por los demandantes... ".

b) Cómputo del plazo.

Señalado el momento de la existencia de la reclamación en el Auto de 9-10-2014 debe realizarse un sencillo cómputo del plazo de 9 días desde su notificación.

La fecha de notificación de tal resolución se acepta por las partes que fue el 13-10-2014 (generado el documento el día 9 se notifica el viernes día 10, art. 151.2 LEC se tiene por hecho al día siguiente hábil día 13) y la presente demanda consta remitida por Lexnet el 22-10-2014 (f.-5) si bien en la Oficina de Reparto figura como presentada el 23-10-2014 (f.-1- 2).

El mero cómputo de los plazos hace que deba excluirse la existencia de haber operado el plazo de caducidad en la medida en que la demanda se presentó en plazo.

TERCERO.- Sobre la alegación de ausencia de consignación de cantidad alguna para ejercitar el derecho de retracto.

Son diversos los motivos que deben llevar a su rechazo, uno de tipo procesal en cuanto que se trata de cuestión nueva y otro de fondo en cuanto a la inexigibilidad de la existencia de consignación.

a) Procesal en tanto que cuestión nueva.

Al respecto de esta alegación conviene señalar que el objeto del proceso, conforme resulta del artículo 412.1 LEC , queda establecido en los escritos rectores del procedimiento, esto es, demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a ésta, escrito de alegaciones que, como resulta del tenor literal del precepto examinado, constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, de alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.

Por su parte el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

Finalmente indicar que es criterio jurisprudencial reiterado el rechazo de tal posibilidad de alegaciones nuevas en fase de apelación ( SSTS de 18-12-2014 , 18-5-2005 , etc)

En atención a lo anterior este motivo debe ser rechazado en tanto que esta cuestión en modo alguno fue alegada en la contestación o en la audiencia previa siendo por lo tanto cuestión nueva alegada en esta fase de apelación.

b) De fondo en tanto que no resulta exigible la realización de consignación.

Al respecto indica la SAP Madrid de 9-9-2016 (Secc. 9ª, Rec. 599/16 )

" La segunda cuestión por la que se desestima la demanda es por no haberse consignado las cantidades a que alude el artículo 1525 del C. civilLegislación citadaCC art. 1525 , que remite a su vez al artículo 1518 de dicho códigoLegislación citadaCC art. 1518 ; es decir la consignación del precio, intereses y gastos legítimos.

Con independencia de que es discutible que el requisito de la consignación a que alude el artículo 1525 del C. civilLegislación citadaCC art. 1525 , sea aplicable al retracto de crédito litigioso, mal se puede exigir al deudor que proceda a la consignación del precio, bien cuando este no es conocido, o bien porque cuando el crédito se ha transmitido el bloque y por lo tanto no se ha individualizado su precio, como ocurre en el presente caso, y por lo tanto no cabe entender que se pueda exigir al deudor que proceda a la consignación, cuando o bien no se conoce, o bien este no puede ser objeto de individualización.".

En igual sentido también la SAP Madrid de 26-6-2014 (Secc. 12ª, rec. 461/13 ) indica respecto de la consignación que:

" Coincidimos con la Juzgadora de Instancia, pues como ya hemos expuesto en párrafos anteriores, efectivamente no entendemos que la Acción del art. 1.535 del CCLegislación citadaCC art. 1535 se configure como un retracto legal, aun cuando se califica a dicha acción como retracto, es lo cierto que esto no se hace por el CC , de hecho no se comprende en los retractos legales tratados en el capítulo anterior, 'De la resolución de la venta', pues se encuentra dentro del capítulo VII sobre 'Transmisión de venta'. Por tanto no constituye ningún requisito de procedibilidad, tal consignación a los efectos de entender vulnerado el Art. 403 de la LECLegislación citadaLEC art. 403 .

No nos encontramos ante un supuesto de retracto al que viene referido el Art. 266.3, pues no viene exigido ni por ley, ni por pacto alguno. Y aunque guarde semejanzas esta acción de extinción y reembolso de venta de crédito litigioso, con las acciones de retracto legal, es lo cierto que el Código CivilLegislación citadaCC art. 266.3 no las identifica, ni las asimila en modo alguno, por lo cual no existe vulneración procesal alguna, pues no hay norma que contemple la exigencia de consignación previa, en este supuesto de la acción del art. 1.535 del CCLegislación citadaCC art. 1535 .".

Finalmente y entre otras también citar la SAP Pontevedra de 26-1-2017 (Secc. 3ª, Rec. 415/16 ) en la que indica:

" ... No es atendible el argumento, por un lado, no se opuso tal razón en la contestación, lo que supone la adición de una cuestión litigiosa nueva, no oponible ni abordable en esta apelación ( Arts. 412Legislación citadaLEC art. 412 y 456 LECLegislación citadaLEC art. 456 /00). Por otro, tampoco cabe concluir que estemos ante un requisito de procedibilidad del Art. 403 LECLegislación citadaLEC art. 403 /00, ni es identificable el retracto legal con la acción de extinción y reembolso de venta de créditos litigiosos en la que nos encontramos ( SAP Madrid S.12ª de 26-VI-14 )".

En conclusión cae desestimar el motivo.

CUARTO.- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de India6 Loan Holding Limited , contra la sentencia de fecha 27-10-2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 1210/2014, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 19/2016 debemos confirmarla y confirmamos.

Procede la imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase alnotificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.