Sentencia CIVIL Nº 106/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 556/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000556/2016
NIG: 3803842120140006775
Resolución:Sentencia 000106/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000896/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Almudena Gloria Laura Perez Cordoba Sofia De Las Nieves Hernández Morera
Apelante Teofilo Josefa Rivas Cembellin Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin
SENTENCIA
Rollo nº 556/2016
Autos nº 896/2014
Jdo. 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
nº 896/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Teofilo , representado por la Procuradora D.ª María Pilar de los Reyes Reboso Machín, y asistido por la
Letrada D.ª Josefa Rivas Cembellín, contra D.ª Almudena , representada por la Procuradora D.ª Sofía de las
Nieves Hernández Morera, y asistida por la Letrada D.ª Gloria Laura Pérez Córdoba, siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Pilar Olmedo López, dictó sentencia el 13 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Pilar Medina Palazón y modifico la sentencia dictada en el procedimiento 363/2011 en los siguientes términos: D. Teofilo podrá ver a su hija en el Punto de Encuentro dos tardes a la semana de 17:00 a 19:30 horas en la forma y modo en que venían desarrollándose durante un mes desde la fecha de la presente resolución.

Transcurrido dicho tiempo durante el siguiente mes se llevarán a cabo en el mismo lugar pero pudiendo salir la menor con su padre al parque cercano durante el cumplimiento de las visitas, tal y como proponía el Punto de Encuentro. El tercer mes si la evolución es positiva el padre verá a su hija los fines de semana alternos (viernes, sábado y domingo) sin pernocta recogiendo a Regina en el domicilio materno el viernes a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas y sábado y domingo desde las 10:00 horas hasta las 20:00; así como, los martes desde las 17:00 hasta las 20:00. Finalizado dicho mes el régimen de visitas será el normalizado de fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas ( o salida del colegio ) hasta el domingo a las 20:00 horas y los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio ( 17:00) hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas en el régimen normalizado y que sustituye al establecido en la sentencia de 23 de junio de 2011 se llevarán a cabo en el domicilio materno excepto cuando tengan lugar en el colegio.

Excepto este año para las vacaciones de verano donde se aplicará el régimen progresivo señalado se mantienen los períodos fijados en la sentencia del procedimiento 363/2011.

El progenitor que no se encuentre con su hija tendrá derecho a comunicarse con la misma, en defecto de acuerdo, una vez al día entre las 20:00 y las 21:00 horas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de febrero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que, con fundamento en un error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia de aplicación, interesa se acuerde una custodia compartida por cumplirse todos los presupuestos para fijar este sistema de guarda, alegándose además incongruencia omisiva en cuanto a la precisión de determinados días de visitas.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 23 de junio de 2011 , que, a los efectos que ahora interesan, atribuía la custodia de la menor a la madre.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Comenzando por lo que es constituye el objeto principal de recurso, esto es, la atribución de la guardia y custodia del menor, debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- La custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, solo puede adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

CUARTO.- Y sin ignorar la nueva orientación jurisprudencial favorable a al a la concesión de una custodia compartida, lo que no se constata en el caso de autos es la propia conveniencia de modificar la custodia del menor, compartiendo este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- En primer lugar advertir que nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de medidas donde en el 2011 las partes estipularon de común acuerdo que la custodia de la menor la ostentare la madre, por lo que lo primero que debe valorarse es que circunstancias esenciales han cambiado para justificar un cambio de custodia; es cierto que a fecha de la primera de las resoluciones la menor era muy pequeña (recordemos que nace en NUM000 de 2010) pero a fecha de presentación de la demanda (junio de 2014) tampoco puede sostenerse que el mero hecho de crecimiento de la menor sea de tal relevancia que justifique por sí una modificación de medidas.- En segundo y esencial lugar debe plantearse si, en todo caso, ese cambio es lo más beneficioso para la menor, compartiendo este Tribunal los argumentos de instancia que en el momento presente tampoco se considera la medida más beneficiosa para la menor.- Se encuentra en una fase en que se está adaptando a que sus progenitores no vivan juntos, y que ella vive con su madre y pasa tiempos con su padre.- A esta adaptación que nada prueba que sea desfavorable, no conviene un nuevo cambio en la vida de la menor pues afectaría a su necesaria estabilidad emocional.- Y ello se aprecia en al exploración de la menor que obra al folio 294 de las actuaciones.- Con todas las precauciones que debe tomarse su resultado ante la corta edad de la menor, sí se revela que aunque mantiene muy buenas relaciones con él sí mantiene algunas reservas aludiendo a sus continuos enfados, bien con ella bien en ocasiones con familia del recurrente.- Es cierto que a folios 509 y siguientes obra informe pericial donde el perito concluye que los dos progenitores arrojan suficientes indicadores de idoneidad para asumir la custodia, pero también continúa afirmando que salvo que el esclarecimiento de los hechos de diciembre de 2015 revelen realidades distintas a las advertidas.- Estos hechos son los que tuvieron lugar los días 10 y 19 de diciembre de 2015 que dieron lugar al Auto que, al amparo del art. 158 del Código Civil , se dictare en la instancia en fecha 22 de enero de 2016, y que consistieron en que por causas no debidamente desveladas, la menor, mientras se encontraba en la vivienda de su padre, se va de ella, yendo andando a casa de la madre la primera, y siendo custodiada por la Policía Local que fue avisada por un ciudadano.- Insistir en que aunque no se haya aclarado la causa por la que una menor de apenas 5 años desparece en dos ocasiones del domicilio paterno sí es revelador que en el momento presente no se considere lo más adecuado la concesión de una custodia compartida.- La positiva relación que existe entre el recurrente y la menor y que se evidencia también en los informe del Punto de Encuentro debe consolidarse y esperar a un mayor grado de madurez de la menor para proceder al cambio de custodia.-

QUINTO.- Por lo que entiende a las alegaciones de incongruencia omisiva que se denuncia de la resolución recurrida tampoco procede su admisión.- En primer lugar, si la parte entendió que la sentencia omitía realizar un pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida debió acudir previamente al complemento de resoluciones judiciales que establece el art. 215 de la LEC , es decir si consideraba que existían tales omisiones debió intentar su corrección instando el complemento de la resolución antes de formular el recurso de apelación, conforme al procedimiento que establece el art. 215.2 LEC para completar la sentencia apelada. Y, al no haberse hecho así, el aquietamiento a que ha dado lugar, de entrada, ya impide el examen de dicha complemento en esta instancia por cuanto se incumple el requisito esencial que establece el art. 459 LEC (en este sentido SSTS de 22-10-09 o 14-3-12 ). Y, en segundo lugar, porque la juzgadora lo que introduce son determinadas modificaciones al inicial régimen de visitas, permaneciendo en lo restante éste, y sin que este tribunal aprecie que exista causa alguna para su modificación, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución apelada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Teofilo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.