Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 594/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 594 (M-241) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 298/17
JUZGADO Primera instancia nº 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 106/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a doce de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la
contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número
cinco bis de los de Alicante con el número 298/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Caja Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito,
representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado D. Francisco
Javiert Fernando Ferrández Sala; y como parte apelada el demandante, D. Esteban , representado en este
Tribunal por el Procurador Dª. Rosario Mateu García y dirigido por el Letrado D. Vicente García Herrero, que
ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 298/2017 del Juzgado de Primera Instancia num.

Cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña Rosario Mateu García, en nombre y representación de don Esteban , frente a la CAJA RURAL CENTRAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quintade la escritura pública de préstamo hipotecario 21 de marzo de 2013 en lo que concierne a la atribución alprestatariodel pago de los gastos de Notaría, registro, tributos y gestoría; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno a CAJA RURAL CENTRAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a devolver a la parte actora 986,03 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 479,94 euros en concepto de Notaría; 233,84 euros en concepto de registro y 272,25 euros por los gastos de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas.'.

Solicitada aclaración por la representación procesal de la parte actora, en fecha 5 de octubre de 2017 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Aclaro el fallo en el siguiente sentido: La estimación de la Sentencia es parcial, al no haberse reconocido todas las peticiones interesadas en la pretensión principal de la demanda. '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 27 de noviembre de 2017 donde fue formado el Rollo número 594/M-241/17, en el que se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia dictada en la instancia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes litigantes en fecha 21 de marzo de 2013 y en consecuencia, condena a la entidad demandada a reintegrar al prestatario el importe de los aranceles notariales y de registro así como los honorarios de la gestoría -por importe total de 986,03 euros, más los intereses devengados desde la fecha de cada abono.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación la entidad demandada e impugna la Sentencia el demandante.

La Cooperativa de crédito plantea como primer motivo de apelación la infracción de los artículos 1300 , 1301 , 1295 , 1306 , 1930 y 1964 CC en relación a la prescripción de la acción restitutoria ejercitada en la demanda, defendiendo en esencia que la acción de nulidad y la de restitución o reclamación de daños y perjuicios son dos acciones de distinta naturaleza y alcance, siendo ésta última prescriptible que, por aplicación del art. 1300 y ss CC , estaría sometida a un plazo de prescripción de 4 años lo que aplicado al caso debería determinar la prescripción de la solicitud restitutoria del demandante a computar desde los pagos cuya restitución reclama que lo fueron en marzo y abril de 2013 siendo así que la demanda se ha presentado en junio de 2017.

Plantea en segundo lugar la entidad demandada la discrepancia con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en cuanto se refiere a Notaría, Registro, Gestoría.

Alega en relación a ello que que la Sentencia hace una valoración abstracta de la abusividad de la estipulación sin abordar las circunstancias del caso a fin de valorar si en efecto puede o no concluirse que haya desequilibrio y si se ha soprendido la buena fe de los prestatarios consumidores siendo como son cláusulas que superan los filtros de transparencia e incorporación.

Así, en relación a los gastos notariales y de registro señala que la Sentencia se limita a considerar beneficiario único de la operación crediticia a la entidad financiera a la que, entiende, deben atribuírsele todos los gastos hipotecarios y registrales, firmando que se trata de una hipoteca unilateral. Pero, dice el apelante, se trata de una hipoteca bilateral formalizada con el concurso voluntario y simultáneo, no reuniendo las características de la hipoteca unilateral. Que los gastos son de cuenta de quien solicita el servicio y tratándose de un préstamo la parte que lo solicita solo puede ser el prestatario, tal y como lo corrobora el RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios al establecer que la obligación de pago corresponderá a quien los hubiesen requerido y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, emitiéndose de hecho las facturas a nombre del prestatario por la notaría, recibiendo el mismo tratamiento los aranceles registrales conforme al RD 1427/1989.

Que en cuanto a los gastos de gestoría por la tramitación ante el Registro y la oficina liquidadora de impuestos, que son actuaciones accesorias e instrumentales para la formalización del préstamo y su inscripción, debe atenderse en primer lugar a la actuación del actor y, en especial, a que hay un mandato y encargo específico cursado por el mismo a la gestoría en virtud de una provisión de fondos y, en segundo lugar, que hay obligación del prestatario, como obligado tributario, a colaborar, no siendo por tanto abusivos los gastos por cumplimentar una obligación tributaria que es presupuesto para la posterior inscripción de la hipoteca, habiendo en el caso un acuerdo expreso que los gastos serían asumidos por el prestatario, como resulta de la firma de la firma de la escritura y antes al suscribir la ficha de información personalizada FIPER sobre transparencia e información a los clientes de los servicios bancarios en base a la Orden EHA/2899/2011 -doc nº 2 contestación-, documentos donde se autoriza por el prestatario a cargar en su cuenta la oportuna provisión de fondos para llevar a cabo los gastos de tasación, estudio y otros, autorizándose además en la escritura a la gestoría Diagonal Gest S.L. para, en su nombre y representación, efectuar las acciones tendentes al pago de impuestos y otros.

Y constituye el tercer y último motivo de apelación el relativo a los efectos y consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, motivo a través del cual plantea si resulta o no procedente la devolución o reintegro al actor de los gastos satisfechos por notaría, registro y gestoría y su consiguiente repercusión a la entidad prestamista, apuntando la jurisprudencia que cuestiona dicha repercusión lo que, unido al existente pacto entre las partes en el caso, no obstante declararse la nulidad de la cláusula no por ello debería repercutirse automáticamente la restitución de los gastos solicitados.

Por su parte, impugna el demandante el pronunciamiento relativo a las costas procesales atendido que la estimación de la demanda es íntegra atendida la pretensión principal y subsidiaria formuladas.



SEGUNDO.- Posición del Tribunal en relación al primero de los motivos de apelación. Prescripción de la pretensión de restitución.

Lo que plantea el apelante es que la restitución de reintegro de los gastos constituye una acción autónoma, independiente y distinta de la nulidad sometida a prescripción y que en el caso, por las razones que aporta, debería determinar un pronunciamiento desestimatorio por prescripción.

Pues bien, tres decisiones jurisprudenciales dan la respuesta a la cuestión formulada por el apelante en tanto evidencian la imposibilidad, no solo general sino en particular, cuando de contratos entre profesionales y consumidores se trata, de disociar la nulidad de la abusividad con sus consecuencias, que son efectivamente restitutorias pero en absoluto autónomas de la nulidad ni de su impronta en tanto la restitución no tiene otra causa que la nulidad misma.

En primer lugar dice la STS de 16 de octubre de 2017 : ' (...) Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes. B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB). D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero(...) '.

En segundo lugar, la STS 716/2016, de 30 de noviembre , que considera que la aplicación del efecto retroactivo de la nulidad tiene carácter ex lege , no necesitando de petición de parte.

Dice en concreto esta Sentencia: ' Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990,de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005,de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007 , de 8 de enerode 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicablesde oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez». Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienenlos artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ). 3 .- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son lasprevistas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.'. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones. Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió. Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro. F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente (...) '.

Y en tercer lugar, conforme a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15 ' resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (...)la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.. '.

Procede en consecuencia desestimar el motivo primero de la Cooperativa de crédito apelante apelante.



TERCERO.- En relación a la pretensión de nulidad de determinados incisos de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito entre las partes hemos de señalar lo siguiente.

Los incisos cuestionados en la cláusula quinta de la escritura suscrita entre las partes y al margen de su aplicabilidad, son nulos conforme resulta de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre el carácter abusivo de estos gastos, resolución en la que se afirma lo siguiente: ' el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).(...) . En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. ' A igual conclusión llegábamos en nuestra Sentencia número 304/16, de 4 de noviembre donde decíamos que ' De un lado, comprobamos como la cláusula en cuestión asigna al prestatario de manera indiscriminada, genérica, sin mayor concreción ni excepciones, todos los gastos y tributos que origine la escritura y su cancelación, 'impuestos, gastos y tributos presentes y futuros' , 'incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco'; las costas y gastos procesales a que diese lugar el incumplimiento del prestatario 'así como todos los gastos y tributos que se causen', los originados por posibles escrituras de subsanación, gastos de correo u otros medios de comunicación (nos remitimos a la exposición de la cláusula), con tal generalidad que puede interpretarse que incluye cualesquiera gastos que por ley puedan corresponder al empresario, los que éste deba realizar en la gestión y defensa de su derecho y los que no respondan a un servicio efectivamente prestado al prestatario. Entendemos que lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca.

Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.

De otro lado, hemos de recordar que conforme al art. 10 bis LGDCU (y art. 89.3 del TRLGDCU), se considera abusiva, en todo caso, la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (apartado 21), y la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional, así como la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional (22, apartado c).

Igualmente, hemos de considerar el carácter abusivo de las estipulaciones que impongan al consumidor los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.(...) La cláusula asigna así mismo al prestatario el coste de todos los gastos que origine la inscripción de la escritura de préstamo, su cancelación y subsanación, incluyendo aranceles notariales y registrales, y gastos de tramitación ante cualquier oficina pública y gastos de correo y otros medios de comunicación.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan.

Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013).

Atendida la doctrina expuesta parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de los gastos de que se trata, esencialmente todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone lo que merece un pronunciamiento positivo no desde la perspectiva de su aplicabilidad sino desde el marco de la existencia contractual misma de la cláusula y, por consiguiente, de un pronunciamiento autónomo en la parte dispositiva de la Sentencia en relación a la pretensión así deducida en la demanda.



CUARTO.- Reafirmada la abusividad declarada en la instancia y en consecuencia la nulidad de los incisos en cuestión hemos de señalar, en lo que hace a la cuestión del reintegro de los gastos de notaría, registro y gestoría -tercero de los motivos- lo siguiente.

Por lo que se refiere en primer lugar a los gastos notariales y registrales, hemos dicho en nuestra Sentencia 371/2017, de 22 de septiembre (doctrina reiterada en la Sentencia 477/17, de 13 de noviembre ), con cita de la STS de 23 de diciembre de 2015 , la RDGRN de 27 de abril de 2016 y de nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' si la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario costituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial ', lo que permite concluir no solo la nulidad del inciso correspondiente sino también la condena a restituir la suma que se corresponde con los gastos relativos al préstamo hipotecario relacionados con este concepto.

Y por lo que hace a los gastos de tramitación de la escritura, hemos dicho en nuestras Sentencias ut supra lo que sigue y que da respuesta a los argumentos del apelante: ' Seguidamente, alega la apelante que los gastos correspondientes a la gestoría también han de ser soportados por la prestataria porque el servicio dirigido a la presentación de la escritura para la liquidación del ITP y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad se realiza en su beneficio, además de que en nuestro caso consta la autorización expresa de la prestataria en la escritura para la realización de estas gestiones administrativas.

Rechazamos esta alegación por las siguientes razones: En primer lugar, no consta que el servicio de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora del ITP ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad ni tampoco consta que la prestaría haya solicitado el referido servicio a la Gestoría identificada en la factura aportada como documento número 5 de la demanda. Así pues, la imposición de los gastos de gestoría a la prestaría constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU : 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.' En segundo lugar, la autorización para la tramitación que obra expresamente en la escritura de préstamo hipotecario es concedida por 'Los Sres. aquí comparecientes', es decir, por ambas partes, por lo que, en la hipótesis más favorable para la apelante, ambas partes debieron distribuirse equitativamente el referido coste y, sin embargo, se atribuye exclusivamente a la prestataria.

En tercer lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista, sin que en su gestión se permita la intervención de la prestataria.

En conclusión, al confirmar el carácter abusivo de esta cláusula, procede por las mismas razones expuestas en el ordinal anterior la condena de la entidad demandada a devolver la cantidad abonada por la prestataria por este concepto. ' Procede en consecuencia declarar que el efecto de la nulidad de la imposición de los gastos de tramitación, conlleva la condena a la entidad demandada a restituir el importe que se corresponde con los gastos relacionados con este concepto, importe que junto a los anteriores, se han de incrementar con el interés legal desde la fecha en que se hizo efectivo el pago - art 1303 CC -.



QUINTO.- En cuanto a la impugnación formulada por el demandante, lo que se defiende es que la estimación de la demanda es íntegra y, en consecuencia, que el pronunciamiento en materia de costas ha de ser acorde a la previsión contenida en el art. 394.1 LEC a una estimación íntegra de la demanda, alegación que sin duda hemos de estimar ya que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la estimación de una pretensión subsidiaria o alternativa constituye una íntegra estimación de la demanda.

Y es que explicaba la STS de 14 de septiembre de 2007 que ' sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas,la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.', doctrina que ha reiterado luego la jurisprudencia -entre otras, en la citada por el impugnante Sentencia de 17 de marzo de 2016 y antes en la de 12 de enero de 2012 - y que supone para la decisión en el caso que hay en efecto una estimación íntegra de la pretensión subsidiaria de entre las formuladas por el actor pues la Sentencia declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura cuestionada en lo concerniente a la atribución al prestatario del pago de los gastos de Notaría, Registro, tributos y gestoría, acordando su supresión del contrato y condena a la entidad al reintegrar lo abonado por notaría, registro y gestoría con exclusión de lo abonado por el IAJD al considerar que el sujeto pasivo del impuesto es el prestario, siendo así que la pretensión subsidiaria se había formulado para el caso de que se considerara que el sujeto pasivo del IAJD era el prestario, limitándose la solicitud de la condena a reintegro a los gastos de tramitación y lo abonado por aranceles notariales y registrales, que es exactamente lo estimado en la Sentencia.

Habiendo por tanto efectiva correspondencia con la pretensión subsidiaria un pronunciamiento en materia de costas como el solicitado en la demanda de expresa imposición de las costas a la entidad demandada de conformidad con el art. 394.1 LEC .



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no procede sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC -, no procediendo por el contrario, hacer expresa declaración sobre las costas de la parte impugnante al haberse estimado la impugnación formulada - art 398 y 394 LEC , procediendo modificar el criterio de costas de la instancia, tal cual se ha estimado, en el sentido de hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandada - art 394-1 LEC -.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Caja Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Tormo Moratalla; y estimando la impugnación deducida por la parte apelada, el demandante, D. Esteban , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Rosario Mateu García, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución declarando que la estimación de la demanda es íntegra y que procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada, confirmando el resto de pronunciamientos y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y sin imposición de las costas a la parte impugnante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir por el apelante, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-