Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 493/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00106/2018
Rollo nº 493/17
Autos nº 712/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 106/2018
En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de
Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante
-apelante D. Maximiliano , quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales doña Catalina
Amengual Pons y defendido por la Letrada Dª Juana María Pol Gual, siendo parte demandada- apelada Dª
Nieves , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Chamorro Palacios y defendida por el
Letrado D. Juan Antonio Torres Pozuelo, actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta
segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca en fecha 3 de julio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 712/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Catalina Amengual Pons, actuando en nombre y representación de Maximiliano , contra Nieves , representada por la procuradora de los tribunales doña Nuria Chamorro Palacios, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos: 1°.- Decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el 06/05/2000 en CORDIGNANO (ITALIA), con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

2°.- Se establece patria potestad conjunta de ambos cónyuges de los menores Paula Y Casimiro .

3°.- Se otorga la guardia y custodia de Paula Y Casimiro a la madre.

4°.- En cuanto al régimen de visitas de Paula Y Casimiro a favor del padre, será el siguiente: a) LUNES desde la salida del colegio, o a las 17 horas, si no fuera día lectivo y en ese caso se recogería a los menores en el domicilio materno, hasta el martes en que deberá llevarlos al centro escolar, salvo que sea festivo, en cuyo caso, permanecerán con el padre.

b) MARTES, desde la salida del colegio si es día lectivo o durante todo el día si no es día lectivo hasta el miércoles en que deberá reintegrarlos en el centro escolar o en el domicilio materno a las 10 horas, de ser el día no lectivo.

5°.- Se establece la obligación del padre de contribuir a los alimentos de Paula Y Casimiro en el importe de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) mensuales, esto es, 200 € mensuales por cada menor, que el esposo deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que serán incrementados al vencimiento de cada anualidad, desde la fecha de la presente sentencia, con las variaciones que experimente el I.P.C.

6°.- Los gastos extraordinarios de Paula Y Casimiro serán abonados al 50% por cada cónyuge y se entenderán como tales y, en defecto de acuerdo de las partes, los médico- farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como extraescolares, siempre que medie en éstos últimos consentimiento de ambos cónyuges 7°.- No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Maximiliano , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: SEGUNDA.- Esta parte entiende, con los debidos respetos -y en términos de estricta defensa-, y de acordar una PENSIÓN ALIMENTICIA de 400 euros mensuales (CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES) a cargo del SR. Maximiliano , ha habido un error en la apreciación de la prueba por parte del juez 'a quo', todo ello con los debidos respetos, amén de no tenerse en cuenta las pruebas practicadas en el 'acto de la vista' y que obra en los presentes autos.

Siendo que de las pruebas practicadas en el acto de la vista, interrogatorios de las partes y exploración de los menores: el artículo 146 del Código Civil establece: ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

1.- En cuanto a los ingresos del Sr. Maximiliano y de la Sra. Nieves . Los ingresos tanto del Sr.

Maximiliano como de la Sra. Nieves son igualitarios y equitativos. El Sr. Maximiliano percibe mensualmente la cantidad de aproximadamente 1.300 euros mensuales y la Sra. Nieves la cantidad de 1.000 euros mensuales, tal y como manifestó la parte demandada en su interrogatorio en el acto de la vista.

El Sr. Maximiliano trabaja en Hostelería en un restaurante en Inca, percibiendo unos ingresos mensuales aproximadamente de 1.300 euros y debe hacer frente a sus gastos ordinarios de vivienda (50% alquiler, corresponde a 220 euros), agua, luz, comida.

Actualmente reside con su actual pareja Montserrat a la que le abona mensualmente la cantidad de 500 euros para poder sufragar los gastos anteriormente expuestos.

La Sra. Nieves , reside en DIRECCION000 junto con sus hijos, tiene una pareja de la que esta parte ha tenido conocimiento que reside en casa con los menores y la demandada.

Hecho que no manifestó en el acto de la vista. Realiza su actividad laboral como peluquera percibiendo unos ingresos mensuales de 1.000 euros, así como también hemos tenido conocimiento que realiza trabajos esporádicos percibiendo unos ingresos superiores a lo que manifestó en el acto de la vista.

2.- En cuanto a las necesidades de los menores Paula Y Casimiro . Los menores residen desde la separación de los padres con la madre en DIRECCION000 . Acuden a un Colegio Público en DIRECCION001 , no llevan uniforme, no tienen necesidades especiales que supongan un gasto adicional, así como tampoco realizan actividades extraescolares. El transporte de DIRECCION000 a DIRECCION001 es Público y Gratuito por lo que no debe hacerse frente a ningún gasto adicional por desplazamiento.

3.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR LA JUEZ AD QUO: 1.- La madre reside en DIRECCION000 con los menores y su actual pareja. Esta parte ha tenido conocimiento que reside con su actual pareja en la vivienda conyugal.

2.- Los ingresos del Sr. Maximiliano y de la Sra. Nieves son similares. De la ruptura matrimonial no existe un desequilibrio económico que fundamente una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada hijo menor de edad, teniendo en consideración que acuden a un Colegio Público, no realizan actividades extraescolares y no precisan de necesidades especiales.

3.- El hecho que el Sr. Maximiliano reside con su actual pareja y tenga gastos compartidos no es fundamento de Derecho para que tenga que sufragar los gastos de la madre de sus hijos y abonar mensualmente la cantidad de 400 euros en concepto de pensión de alimentos tal y como fundamenta su Señoría en la Sentencia de fecha 3 de Julio de 2017 .

Esta parte considera que la Juez Ad Quo no ha valorado, y en estrictos términos de defensa, la prueba practicada en el acto de la vista conforme a Derecho.

Mi representado ya lo manifestó en el acto de la vista que está conforme en abonar 300 euros mensuales, 150 euros mensuales para cada hijo menor de edad. La cantidad de 400 euros mensuales no es conforme ni a las necesidades reales de los menores ni a la economía de mi representado.

Con 1.300 euros mi representado tiene que hacer frente a los gastos ordinarios (500 euros mensuales) más, gasolina, teléfono, alquiler, alimentación...

Por lo que mi representado solamente puede hacer frente a la cantidad de 300 euros mensuales (TRESCIENTOS EUROS MENSUALES), concretamente en 150 euros mensuales para cada uno de sus hijos menores de edad Paula Y Casimiro . Cantidad que abona en la cuenta designada por la Sra. Nieves desde que se dictó el Auto 115/2017 de Medidas Provisionales Previas a la demanda 363/2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Inca. CANTIDAD QUE CONFORMARON Y RATIFICARON LAS PARTES EN EL ACTO DE LA COMPARECENCIA CELEBRADA EN FECHA 29 DE MAYO DE 2017. En la vista de las medidas previas a la demanda y que consta en autos las partes acordaron en el acto de la vista y ratificaron en la misma la cantidad de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS MENSUALES), concretamente 150 euros mensuales para cada hijo menor de edad.

Pues bien, la 'Juez a quo' en su valoración de la prueba en instancia ha violentado el mecanismo del 'onus probandi', ya que de la prueba practicada en autos y aportada por las partes, no extrae las consecuencias derivadas de aquellas, por lo que se produce el error valorativo que en esta instancia sin duda deben ser corregidos en los términos que se interesan, revocando el pronunciamiento sobre dichas medidas de la sentencia recurrida.

La Sentencia que aquí se recurre se encuentra huérfana de fundamentación de la existencia de cualquier variación en las necesidades actuales de los menores que pudiera suponer una nueva fijación en la cuantía de los alimentos, y en su caso, un incremento de la pensión de alimentos acordada en su día por dicho concepto, 300 euros (TRESCIENTOS EUROS MENSUALES) acordados en el Auto de Medidas Provisionales previas a la demanda 363/2016, Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Inca. Ratificado por las partes en el acto de la vista celebrada en fecha 29 de mayo de 2017 . Y no hay que olvidar que en el presente caso, no se trata de determinar 'ex novo' una pensión de alimentos, en que el principio dispositivo propio del proceso civil queda en parte relegado por la intervención 'ex officio' del juzgador al tratarse de una materia de 'ius cogens', sino que aquí nos encontramos ante el ejercicio de una acción de modificación de medidas definitivas YA EXISTENTES, por lo que el principio de aportación de parte, alegando los hechos en que se funda la pretensión resulta fundamental e impera de de forma plena sin ninguna restricción.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, previo los trámites legales oportunos, estime el recurso interpuesto y dicte nueva sentencia en la que se acuerde que la cuantía en concepto de pensión de alimentos que deberá ingresar D. Maximiliano lo será en la suma de ciento cincuenta euros mensuales para cada hijo menor de edad (150 euros mensuales para Paula y 150 euros mensuales para Casimiro ) u otra cantidad no superior a los trescientos euros mensuales (300 euros mensuales), con todo lo demás que fuere procedente con arreglo a derecho y con expresa imposición de costas a la parte demandada.



TERCERO.- La representación procesal de Dª Nieves se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones siguientes: ·
PRIMERO.- Que las alegaciones de la parte que impugna la sentencia, tiene una argumentación totalmente absurda, pretende que en base a medidas Previas a la Demanda, en la que como está claro desde hacía más de 1 año que el padre no se hacía cargo de sus hijos ni en el aspecto económico ni relación paternofilial, se forzó un acuerdo para que la Señora Nieves , pudiera asumir gastos de sus hijos; que esa misma cantidad, en las medidas definitivas en la cual se analizan las circunstancias personales de cada uno de los progenitores, sea la que fundamente la sentencia.

·

SEGUNDO.- Que en esta instancia los menores fueron explorados por Ministerio Fiscal y Juez, pues bien en dicha Diligencia, se dio cuenta de la realidad que viven los menores, el padre se quiere desentender de sus obligaciones como tal, es el único motivo de la interposición del recurso de Apelación. La valoración de los gastos e ingresos de cada una de las partes ha sido correcta y acertada en esta primera instancia y mirando el interés de los menores. Es significativo que esta parte a sabiendas que el señor Maximiliano trabaja en la hostelería, en este sector es práctica habitual percibir remuneraciones no declaradas y propinas, éste manifiesta que en propinas ganaba 20 euros al mes (seguro que la cantidad es mayor) pero bueno que se lo gastaba en copas con los amigos, mi pregunta es porqué no destina esos 20 euros a sus hijos.

Es de reseñar que el Señor Maximiliano no ingresó la manutención al mes de las Medidas Previas, diciendo a la Señora Nieves , que no le daba la gana pagar esa pensión por que no había podido hacer la Declaración de Hacienda, con la desgravación por hijos.

Claro está, la fundamentación de las Alegaciones en el Recurso es curiosa, hacen una relación de gastos de los menores, poniendo que no hacen actividades extraescolares, la realidad no es que no quieran es que con la precaria situación económica de la madre NO PUEDEN.

Por todo ello, la parte apelada terminó suplicando que, teniendo por presentada esta contestación al recurso de apelación, sean desestimados todos sus pedimentos, con la expresa imposición de las costas derivadas en segunda instancia.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Maximiliano , accionaba contra Dª Nieves en solicitud de divorcio respecto del matrimonio contraído entre los hoy litigantes el día 6/5/2000 en Italia, fruto del cual nació Paula en fecha 30/4/2001 y Casimiro en fecha 5/4/2004, respecto de los que se solicitaba la adopción de las correspondientes medidas paterno filiales.

Opuesta la parte demandada a las pretensiones actoras y remitido el Ministerio Fiscal al resultado de la prueba, fueron citadas las partes al acto del juicio, al que comparecieron ambas y el Ministerio Fiscal y, tras la práctica de la exploración de los menores, se inició la vista, en la que ambas partes manifestaron haber llegado a un acuerdo en el régimen de visitas, por lo que lo único que quedó controvertido fue el importe de la pensión de alimentos. De modo que se practicaron ambos interrogatorios y, tras las alegaciones finales de los letrados, quedaron los autos vistos para sentencia.

En dicha resolución fueron consideraron hechos probados los que seguidamente se relacionarán:
PRIMERO.- La Sra. Nieves y el Sr. Maximiliano contrajeron matrimonio el día 06/05/2000 en CORDIGNANO (Italia)

SEGUNDO.- Fruto de esta matrimonio nació Paula , en fecha 30/04/2001 y Casimiro , en fecha 05/04/2004, ambos en Conegliano (Italia)

TERCERO.- Ambos cónyuges viven separados de hecho y la esposa reside con los menores, mientras que el padre reside con su nueva pareja, sin que visite a los menores desde hace muchos meses.



CUARTO.- En fecha 30/05/2017, el Juzgado de primera instancia número dos de Inca, en sede de medidas provisionales previas a la demanda 363/2016, dictó auto de medidas provisionales, en la que establecía la patria potestad compartida a favor de ambos cónyuges; la guarda y custodia de los menores a favor de la madre; un régimen de visitas a favor del padre, así como la obligación del padre de contribuir en 300 euros a los alimentos de ambos hijos, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Y, seguidamente, la sentencia pasó a justificar la declaración de divorcio y, en cuanto a las medidas a adoptar como consecuencia de tal declaración, expuso lo siguiente: '

CUARTO.- En cuanto a la guardia y custodia de Paula Y Casimiro , será atribuida en exclusiva a favor de la madre, que es con quienes viven los menores desde la separación de hecho y quien se ha hecho cargo de ambos, así como está de acuerdo tanto el padre como el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS de Paula Y Casimiro a favor del padre, que es el progenitor no guarda-custodio, establece el artículo 94 CC que el juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, y, en este caso, debemos acceder al régimen de visitas acordado en vista por ambas partes y al que no se opone el Ministerio Fiscal, tal como se recogerá detalladamente en la parte dispositiva de la presente resolución.



SEXTO.- En cuanto a los ALIMENTOS de Paula Y Casimiro , con arreglo a las circunstancias del caso y de los artículos 93 y 142 y ss. CC , se considera adecuado el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor por importe de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) que el esposo deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la esposa entre los días 1 y 5 de cada mes, ya que partimos de que la contribución a los alimentos de los hijos es una ecuación entre las necesidades del alimentista y el caudal del alimentante ( SAP LAS PALMAS 26/5/2008 ) y, en este caso, la parte actora interesa que se establezcan 300 e, la parte demandada 400 € y el Ministerio Fiscal 350€ mensuales, pero debemos tener en cuenta que la madre vive con los dos menores en una vivienda alquilada, cuyos gastos tiene que sufragar ella sola con los 1000 euros que percibe, así como los gastos de luz, agua, teléfono de los menores, libros y material escolar al tratarse de gastos ordinarios, así como de todo el vestido y la alimentación de los menores, que únicamente van a estar dos días con el padre, quien también trabaja, en la hostelería, por lo que tiene unos ingresos similares o escasamente superiores a los de la esposa, en torno a 1.300 euros pagas extraordinarias inclusive, pero, en este caso, no tiene los mismos gastos que la madre, por cuanto reside con su nueva pareja y, por tanto, comparte los gastos del arrendamiento de la vivienda y de la electricidad, agua, etc., por lo que se considera ajustado a las circunstancias del caso la cantidad de 400 euros mensuales para los niños, a razón de 200 € mensuales por menor.

En cuanto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, ambos progenitores asumen la obligación de abono del 50% de los gastos extraordinarios y se entenderán como tales y, en defecto de acuerdo de las partes, los médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como extraescolares, siempre que medie en éstos últimos consentimiento de ambos cónyuges.

Por todo ello, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Maximiliano contra Dª Nuria Chamorro Palacios, efectuando los concretos pronunciamientos transcritos en el Antecedente primero de esta sentencia; si bien la apelación únicamente ataca al relativo a la pensión de alimentos, es decir, el pronunciamiento '5°' del Fallo, en el que se establecía la obligación del padre de contribuir a los alimentos de los hijos comunes, Paula y Casimiro , con el importe de 400.- € mensuales actualizables, esto es, 200.- € mensuales para cada menor.

Así las cosas, y como se indica, frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en cuanto a ese punto concreto, haciéndolo en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución; oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una reducción de un total de 100.- € en la pensión de alimentos de sus dos hijos, de edades 16 y 13 años, afirmando que sus ingresos no son suficientes para abonar 200.-€ por hijo, por lo que solicita que la pensión se establezca sobre la base máxima de 150.-€ por cada hijo menor de edad.

Así las cosas, aprecia la Sala que la petición apelatoria situaría la pensión de alimentos de los menores en el llamado mínimo vital , que viene estableciéndose en la reclamada suma de 150.- € mensuales por hijo.

Cuando, sin embargo, el actor reconoce unos ingreso en el sector de la hostelería del orden de los 1.300 euros mensuales y, asimismo, sostiene que, si bien debe hacer frente a los gastos ordinarios de vivienda (50% alquiler, que corresponde a 220 euros, más agua, luz, comida), admite que reside con su actual pareja, Montserrat , quien le ayuda con esos gastos.

Considerando la Sala que, ante dicho entorno fáctico, se puede afirmar que el actor apelante no se halla en un marco de precariedad económica que justifique la aplicación a su favor del llamado mínimo vital , más aún cuando tampoco contribuye a la habitación de los hijos (no hay asignación de vivienda) y, asimismo, únicamente tiene como visitas dos pernoctas semanales; por lo que el resto de los días es la madre, que ejerce la guarda y custodia exclusiva, la que, además de una relevante aportación 'in natura', pues debe proporcionar todos los medios, servicios y atenciones a los menores, tiene también que cubrir los gastos de los menores.

En consecuencia, y no siendo la situación económica de la madre mejor que la del padre, los 200.-€ mensuales de alimentos por hijo están justificados en autos; debiendo la Sala recordar que, como ha venido reiterando, por ejemplo en la reciente sentencia dictada en el rollo nº 376/17 en fecha 23.1.2018 , conforme a plural jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , en sede de fijación de la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, se debe subrayar que nos hallamos en el contexto de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en el que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, tal y como ha señalado anteriormente esta Sala, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar la cuantía exigible a los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina con carácter inequívoco su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala ha alcanzado la conclusión de fijar una cuantía de alimentos mínimos , la cual, si bien obviamente oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto, con carácter general los sitúa en la recomendación de una suma no inferior a los 150.-€ mensuales actualizables (en similar sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 18.3.16 ). Bien entendido que tal criterio llega a emplearse en supuestos en los que, a diferencia del presente, no se acreditan ingresos aunque sí una situación de salud y posibilidades de ejercicio de prestaciones laborales por el obligado que impiden obviar toda obligación. Frente al caso de autos, en el que, como se ha indicado, existen ingresos notorios del padre obligado, el cual, además, comparte gastos con su actual pareja, no siendo, por todo ello, su situación justificativa del pago de solo una pensión de alimentos mínima .

Finalmente, respecto del argumento apelatorio de que se abonan 150.- euros mensuales para cada uno de sus hijos menores de edad, Paula y Casimiro , en la cuenta designada por la Sra. Nieves , conforme se acordó en la vista de las medidas previas a la demanda, en la que las partes acordaron la cantidad de 300 euros, concretamente 150 euros mensuales para cada hijo menor de edad. Debe la Sala subrayar que, como indica la sentencia instancia -Antecedente último- sin que ello se discuta, en el acto de la vista oral del procedimiento que nos ocupa quedó como controvertida la fijación del importe de la pensión de alimentos. Debiéndose tener también presente que las medidas provisionales, como su nombre indica, están llamadas a resolver una controversia con carácter urgente e interino, entre tanto se dilucida la cuestión principal, adoleciendo de los mecanismos de prueba y defensa de los que, sin embargo, se dispone en la pieza principal -que ahora nos ocupa-, en la que la decisión judicial no está condicionado por lo provisionalmente acordado, incluso de mutuo acuerdo entre los litigantes, en tales medidas provisionales. Disponiendo por lo tanto el Juzgador, más aún en materias de ius cogens como la que no ocupa, de facultades para mantener o modificar lo acordado en las medidas provisionales.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, la relatividad inherente a la determinación de la cuantificación económica de las prestaciones y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Maximiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Catalina Amengual Pons, contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca en fecha 3 de julio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 712/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.