Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 25/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00106/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
-
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: NNL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0000153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CUENCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000039 /2017
Recurrente: Carlota
Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: JAVIER GALLEN MATAS
Recurrido: Juan Pedro , MINISTERIO FISCAL
Procurador: M ANGELES PAZ CABALLERO,
Abogado: JESUS SAIZ HERRAIZ,
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 25/2018
Juicio Verbal (Modificación Medidas) nº 39/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca
SENTENCIA NUM. 106/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JAVIER MARTÍN MESONERO
En Cuenca, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Verbal
(Modificación Medidas) nº 39/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca
a instancia de Dª Carlota , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta González Álvaro y
asistida por el Letrado D. Javier Gallén Matas, contra D. Juan Pedro , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª María Ángeles Paz Caballero y asistido por el Letrado D. Jesús Sáiz Herráiz; siendo parte
el MINISTERIO FISCAL ; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.
Carlota contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
D. ERNESTO CASADO DELGADO quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca se dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas acordadas en Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 13 de noviembre de 2008 , revocada parcialmente por la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Cuenca de fecha 15 de mayo de 2009 , formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta González Álvaro, en nombre y representación de Dª Carlota , contra D. Juan Pedro , debo acordar y acuerdo como medidas definitivas las siguiente: 1.- D. Juan Pedro contribuirá al sostenimiento y alimentación de su hija menor con la cantidad mensual de 200€, en concepto de alimentos, sin perjuicio de que pueda modificarse en el futuro tal pensión alimenticia si se alteran sustancialmente las circunstancias, como pudiera ser la mejora o el empeoramiento de la fortuna del obligado al pago, en este caso, el demandado.

Dicha cantidad se ingresará del modo en que venía realizándose hasta la fecha y se actualizará con los incrementos que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, considerándose como tales los gastos médico-sanitarios, de carácter imprevisible, urgente y necesario, y aquellos otros de carácter excepcional e imprevisible que sea necesario realizar y que sobrepasen las capacidades económicas de los progenitores, si bien se exige el previo consentimiento de ambos o en su defecto la autorización judicial.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal Dª. Carlota se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó de la Sala el dictado de sentencia por la que revocando parcialmente la ahora recurrida fije la pensión de alimentos en la cantidad de 390 € mensuales desde la fecha de interposición de la demanda rectora de la litis, actualizables con fecha de efectos Enero de cada año en la variación experimentada por el IPC del año inmediatamente anterior y pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes.



TERCERO. - Por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Juan Pedro se interesó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 25/2018, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesó en la instancia por la parte actora (Dª. Carlota ) la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 15 de mayo de 2009 dictada por este Tribunal en la que se fijó una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio (D. Juan Pedro ) y a favor de la hija menor común de 120 euros mensuales, solicitando en atención al cambio de circunstancias que se relata en la demanda rectora la fijación de una pensión por importe de 450 euros mensuales a contar desde la interposición de la demanda con su correspondiente actualización con efectos de enero de cada año.

La Juzgadora de Instancia consideró que se había acreditado una alteración sustancial de las circunstancias dado que en la sentencia dictada por este Tribunal se consideró acreditado que el demandado trabajaba en la empresa 'Comercial Conquense S.L' con un contrato indefinido a jornada parcial de dos horas diarias percibiendo unos ingresos netos mensuales de 208,04 euros, y en la actualidad el demandado ya no trabaja para la empresa 'Comercial Conquense S.L.', sino para la mercantil 'Gamarsa 2008 S.L.U.', que comenzó un ERTE el día 13 de febrero de 2017, con una reducción de trabajo del 50% de la jornada ( documentos 1 y 2 de la contestación y vida laboral del demandado ); extremos también acreditados por el propio interrogatorio del demandado en el acto del juicio, quien puso de manifiesto que el citado ERTE finaliza el día 12 de agosto de 2017 y que percibe unos 490,80 euros (nómina del mes de junio de 2017 aportada por el demandado en el acto del juicio), esto es, casi 300 euros más que los ingresos netos que entonces quedaron acreditados.



SEGUNDO .- Se alza la representación procesal de la parte actora contra el pronunciamiento de la instancia sosteniendo que la Juzgadora ha incurrido en un error en la valoración de la prueba dado que de la documentación obrante en la causa se desprende: * La Juzgadora no ha tenido en cuenta el líquido que percibe el demandado, en concreto, la parte proporcional de las pagas extraordinarias y si a ello se suma que el demandado durante la vigencia del ERTE percibió prestaciones por desempleo de unos 498,81 euros/mes, resulta que durante la vigencia del ERTE percibió unos 1240,88 euros/mes.

* En todo caso, no debe atenderse a la capacidad económica transitoria del demandado sino a la capacidad económica real mantenida en el tiempo, y así al tiempo de la interposición de la demanda se ha acreditado que el demandado percibía un salario neto mensual con pagas extraordinarias de 1.310,60 euros, y dicha situación salarial se recuperó el 13 de agosto de 2017 tras la finalización del periodo del ERTE.

Así las cosas, como quiera que el demandado manifestó que satisfacía entre 200 y 230 euros a sus padres, considera adecuada la fijación de una pensión alimenticia por importe de 390 euros/mes.

EL MINISTERIO FISCAL considera adecuada la fijación de una pensión por importe de 200 euros atendida la disminución de la capacidad económica del obligado al pago.

La representación procesal de Dª. Pura interesa la confirmación de la resolución recurrida compartiendo, en esencia, los argumentos expuestos por la Juzgadora de Instancia.



TERCERO .- Este Tribunal ha tenido ocasión de señalar (por ejemplo en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2.003 , 5 de enero de 2005 , 7 de abril de 2009 , 31 de marzo de 2011 en Rollo nº 138/2010, de 30 de junio de 2011 en Rollo nº 91/2011, de 25 de noviembre de 2011 en Rollos nº 177/2011 y 183/2011, de 12 de junio de 2012 en Rollo Apelación Civil Rollo nº 137/2012, de 24 de noviembre de 2015 en Rollo nº 215/2015, de 7 de junio de 2016 en los Rollos 57 y 77/2016 , entre otras...) que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. Así, podemos desglosar las exigencias o requisitos necesarios para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, en los siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación o, al menos, que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



CUARTO .- En el supuesto que se somete a nuestra consideración, ha de partirse del dato representado porque en la sentencia dictada por este Tribunal se consideró acreditado que el demandado trabajaba en la empresa 'Comercial Conquense S.L' con un contrato indefinido a jornada parcial de dos horas diarias percibiendo unos ingresos netos mensuales de 208,04 euros, y en la actualidad ha resultado acreditado: *El demandado trabaja para la mercantil 'Gamarsa 2008 S.L.U.', que comenzó un ERTE el día 13 de febrero de 2017, con una reducción de trabajo del 50% de la jornada y finalizó el 13 de agosto de 2017 y de la prueba practicada se desprende: * Con anterioridad a la vigencia del ERTE el demandado venía percibiendo unos ingresos netos mensuales entre 924,49 y 949,74 euros, sin incluir pagas extraordinarias.

* El demandado reconoció que por convenio colectivo tenía derecho a tres pagas y media extraordinarias.

*Durante la vigencia del ERTE el demandado ha percibido unos ingresos netos mensuales entre 426,83 € y 490,80 €.

Pues bien, si el ERTE tenía una vigencia meramente temporal y una vez transcurrido el periodo de vigencia la situación del demandado volvía a ser la existente con anterioridad, y este hecho debe tenerse por acreditado al no haberse puesto en conocimiento de este Tribunal lo contrario, hemos de partir que el demandado viene percibir unos ingresos netos (incluidas las pagas extraordinarias) de aproximadamente unos 14.350 euros anuales y divididos en 12 meses nos arroja una cantidad cercana a los 1.200 euros netos, cantidad ésta a la que deben descontarse los gastos de manutención y alojamiento que satisface a sus padres en cuantía aproximada entre 200 y 230 euros/mes.

Así las cosas, se evidencia una modificación sustancial de la situación económica del obligado al pago de la pensión alimenticia y es por ello que atendiendo al criterio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ), consideramos adecuado aumentar la pensión alimenticia a la cantidad de 300 euros/mes.

Sentado lo anterior, resta por determinar desde que fecha debe operar la modificación de la pensión alimenticia, cuestión está resulta por la Jurisprudencia del nuestro más Alto Tribunal.

Así la STS nº 183/2018, de 4 de abril (Recurso 2900/2017 ) se pronuncia en los siguientes términos: ' Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio : «(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Nos encontramos, pues, ante el segundo caso, esto es, ante una modificación de una pensión alimenticia acordada anteriormente de modo que cada resolución desplegará efectos desde la fecha en la que se dicte.



CUARTO .- Estimado parcialmente el recurso, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 398 en relación con el art. 394º de la LEC ), procediendo la devolución del depósito constituido al recurrente.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carlota contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca en los autos de Juicio Verbal (Modificación Medidas) nº nº 39/2017; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, en el solo sentido de fijar como pensión alimenticia a cargo de Juan Pedro y en beneficio de su hija menor Margarita la cantidad de 300 euros mensuales en lugar de los 200 euros mensuales fijados en la sentencia de instancia (que, a su vez, incrementa la cuantía de 90 euros fijada por este Tribunal en la sentencia de 15 de mayo de 2009 ) manteniéndose el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas correspondientes a la presente alzada y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si hubiere lugar al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.