Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 821/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702342120148237960
Recurso de apelación 821/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Filiación 790/2014
Parte recurrente/Solicitante: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A
L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA), MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Domingo , Sonsoles , Heraclio
Procurador/a: Sheila Cara Martin
Abogado/a: ISABEL TARINAS VALL-LLOSERA
SENTENCIA Nº 106/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 9 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 21 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Filiación 790/2014 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada de la Generalitat en nombre y representación de DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA), MINISTERI FISCAL contra Sentencia de 19 de junio de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. SHEILA CARA MARTIN, en nombre y representación de D. Domingo , y Dª. Sonsoles y D. Heraclio .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de reclamación de filiación paterna no matrimonial e impugnación de paternidad interpuesta por D. Domingo , representado por la Procuradora Sra. Soler Riera, contra Dª.

Sonsoles y D. Heraclio , DEBO DECLARAR Y DECLARO que Milagrosa es hija no matrimonial de D.

Domingo , y, en consecuencia se ordena la rectificación de la inscripción de nacimiento de la menor en el Registro Civil de Girona, en el sentido de que se haga constar que el padre es D. Domingo . Para la determinación del orden de los apellidos de la niña Milagrosa deberá procederse conforme al artículo 49 de la LRC , con carácter previo a la rectificación.

Como medida civil cautelar se acuerda la posibilidad de que D. Domingo pueda visitar a la menor en el Centro de acogida donde resida, al menos un día del fin de semana todas la semanas durante una hora, estando supeditado su desarrollo a la previa autorización por el Centro y debiendo desarrollarse bajo supervisión de profesionales del Centro donde la menor se encuentre acogida, para que sean ellos quienes decidan, en último término y para el caso de considerar que el desarrollo del régimen de visitas pueda ocasionar algún riesgo para la menor, sobre su conveniencia.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda de reclamación de filiación paterna no matrimonial e impugnación de paternidad interpuesta por D. Domingo contra Dª Sonsoles Y D. Heraclio declarando que la menor Milagrosa , es hija no matrimonial del actor ordenando la rectificación de la inscripción de nacimiento de la menor en el registro civil, y en que adopta como medida civil cautelar la posibilidad de que el actor pueda visitar a la menor en el Centro de Acogida donde resida al menos un día del fin de semana todas las semanas durante una hora, previa supeditación a la previa autorización del Centro, se alza contra la misma, la Abogada de la Generalitat en representación y defensa de la misma, invocando como motivos del recurso: Falta de competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia para conocer y decidir del objeto de este proceso al afectar a una menor tutelada por la Generalitat.

Indefensión de la apelante por no haber sido emplazada como tutora legal de la menor, para poder comparecer y efectuar alegaciones, lo que ha dado lugar a que la resolución de Instancia adopte medidas que no se corresponden con la realidad entre ellas la posibilidad de que el actor pueda visitar a la menor en un centro de acogida, cuando la menor no ha residido nunca en un centro de acogida y desde los tres meses vive con su actual familia acogedora, con la medida de protección de acogimiento preadoptivo, instando con carácter principal una nulidad de la sentencia y que se declare que las actuaciones han de remitirse al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona por ser el órgano competente territorialmente con retroacción de las actuaciones al momento de emplazar a la demandada, y subsidiariamente que se revoque el pronunciamiento de la sentencia en relación a la adopción de un régimen de visitas entre la menor y el actor por no ser ello propio de un procedimiento de filiación.



SEGUNDO.- Asiste razón a la parte demandada, que la misma como tutora legal de la menor desde el momento de su nacimiento debió ser demandada y que con arreglo a lo dispuesto en el art 15 de la ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones Públicas la competencia correspondería a los Juzgados de Girona en este caso al Juzgado de Primera Instancia nº 6, como refiere la parte recurrente.

Dicho lo cual hemos de partir de que la nulidad de actuaciones, el artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts.

227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J . ) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución , de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas).

La jurisprudencia ha establecido, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, que concurran los siguientes requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2002 Y c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 .

En consecuencia del art. 238.3 de la LOPJ y, correlativamente, el art. 225.3 de la LEC , podemos concluir que exigen para declarar la nulidad de actuaciones no solo que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, sino que se hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa, y que se haya producido de forma efectiva indefensión a la parte, entendida la indefensión en un sentido material.

En el presente caso, la parte apelante era conocedora de la existencia de dicho procedimiento de filiación, y ello así consta acreditado en los autos al haberse remitido comunicaciones a la misma para la práctica de la prueba pericial biológica practicada (folio 142) y a pesar de ello ninguna alegación efectuó no se personó en la causa pudiéndolo hacer, en consecuencia no se le ha originado ninguna indefensión en lo atinente a la acción ejercitada de reclamación e impugnación de la filiación de la menor. No cabe hablar de indefensión por lo que respecta a la apelante.

Asimismo en vista de todos los antecedentes anteriores y que constan debidamente en actuaciones, la alegación de indefensión carece de relevancia ya que es debida a la propia actuación omisiva de la parte apelante. No hay situación de indefensión cuando esta es imputable al propio justiciable ( STC 101/2001 y 143/2001 ) .

Lo relevante en este caso es si la sentencia ha originado algún perjuicio a la menor, al haberse producido la vulneración de normas competenciales, en virtud del principio del interés del menor que debe prevalecer en relación a cualquier actuación o medida que se adopte en relación a los mismos.

Y en este caso ningún perjuicio se ha originado a la menor al fijar la filiación bilógica de la misma en la sentencia, ya que ello redundará en interés de la menor y en Instancia ya se ha aplicado correctamente el principio de protección de la menor. De admitirse la nulidad solicitada ello solo redundaría en perjuicio no solo del actor sino también de la menor al beneficiarla el conocer su paternidad biológica. De tal modo que de retrotraerse las actuaciones, como solicita la parte recurrente con carácter principal, daría lugar una dilación de la resolución de la demanda planteada, dilación que en el presente caso no se estima justificada. Así lo estableció en un proceso de filiación en relación a la ausencia del MF en el proceso la STS de 12-12-1997 .

'En consecuencia no procede declarar la nulidad de actuaciones pretendida por las razones expuestas, conllevando lo contrario un importante retraso en la resolución de la cuestión que haría ilusorio el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el art. 24.2° de la CE ' Habiendo quedado protegido el interés superior del menor con la sentencia dictada, de conformidad con lo dispuesto en el Art 211-6 del CCCat

TERCERO. - Sentado lo anterior, la parte apelante solicita de forma subsidiaria en relación a la medida acordada en la sentencia estableciendo un régimen de vistas a favor de la menor en el centro donde la misma se encuentre se deje sin efecto dicho pronunciamiento. Dicha petición deberá prosperar.

A diferencia de la acción de reclamación e impugnación de la filiación, en que la parte apelante era conocedora, no lo era en cambio en relación a la medida cautelar solicitada, ya que no se había dado traslado de la demanda a la parte apelante.

Asimismo se ha acreditado en esta alzada que por resolución de fecha 6 de noviembre de 2014 se acordó constituir la medida de acogimiento preadoptivo con familia acogedora; en consecuencia, ninguna medida se podía adoptar en relación a la misma sin ser oída la Administración competente, la DGAIA y ello sin perjuicio de los recursos que la parte actora pueda interponer en relación a las medidas acordadas por la Administración en el ámbito de su competencia. Y sin que ello implique que el órgano judicial no pueda adoptar ninguna medida en relación a la menor al amparo de lo dispuesto en el art. 236-3 del CCCat , si bien en el caso presente no concurre la urgencia ni la situación de riesgo para la menor que justificaría la medida acordada y sin obviar la necesidad en este caso de ser demandada la Administración al haber asumido la DGAIA las funciones tutelares sobre la menor de conformidad con lo dispuesto en el art 228-3 del CCcat Consecuentemente deberá de estimarse dicha pretensión subsidiaria y revocar dicho pronunciamiento dejándolo sin efecto.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la estimación parcial del recurso de apelación

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación:

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE , el recurso de apelación formulado por la Abogada de la Generalitat en representación y defensa de dicha Institución, contra la sentencia de fecha 19 de Junio de 2017,dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Filiación nº 790/2014 del que dimana el presente Rollo de apelación, se revoca parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento en relación a la medida civil cautelar acordada, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que integran este Tribunal.