Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 372/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00106/2018
Rollo Núm. ............. 372/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Quintanar de la Orden.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 635/2016.-
SENTENCIA.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 372 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio declarativo ordinario
núm. 635/2016, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, en el que han actuado, como
apelante Caja rural de Castilla La Mancha, representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª José
Guerrero García y defendido por Letrado; y como apelada Dª Frida , representada por el Procurador de los
Tribunales Sra Dª Mª Jesús Puche Pérez Bosch y defendida por el Letrado Sr D Lorenzo Santos López.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 6 de Abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra Dª Vicenta Monzón Lara en nombre y representación de Dª Frida , contra la entidad mercantil Caja Rural de Castilla La Mancha, debo declarar la nulidad de la condición general 9ª y de la condición particular referida a intereses moratorios al 18% incluida en la póliza de préstamo nº NUM000 suscrito entre las partes, la cual se tendrá por no puesta desde la fecha del contrato, manteniendo la vigencia del resto del clausulado; y debo absolver y absuelvo a la demandada de la reclamación de cantidad objeto de demanda, todo ello, sin imposición en costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Caja Rural de Castilla La Mancha, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Caja Rural Castilla La Mancha, presenta escrito interponiendo recurso de apelación.

Pone de manifiesto que previa a la presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, Caja Rural presentó demanda de ejecución de Título no Judicial cuyo conocimiento recayó en el Juzgado nº 2 de Quintanar, dando origen a los autos 143/2016, en los cuales la parte ejecutada, hoy actora/ apelada alegó motivos de oposición sin que la nulidad de la cláusula por intereses de demora estuviera entre las solicitadas, habiéndose producido la preclusión de la posibilidad de ser alegada, en dicho procedimiento de ejecución de título no judicial y en posterior en aplicación del art 400 y 222 LEC , sosteniendo no tanto cosa juzgada en tanto no ha recaído resolución como litispendencia.

De adverso se opone en el recurso que lo alegado por la parte en la fase de alegaciones fue cosa juzgada y no litispendencia, no pudiendo introducir cuestiones nuevas, negando que concurra el supuesto de cosa juzgada a tenor de la Resolución de 26 de enero de 2017 dictada por el TJUE.

Planteada la controversia sujeta a nuestro conocimiento, debemos entrar a conocer: -litispendencia/cosa juzgada y si se incurre en alegación ex novo por la recurrente -el efecto de la cosa juzgada entre el proceso de ejecución y el juicio declarativo posterior.

A.- Litispendencia/cosa juzgada/preclusión.

Dice el artículo 400 LECLegislación citadaLEC art. 400 que 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Así, el art 400 LEC persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida y condiciona la aplicación del efecto o sanción que prevé a: -la existencia de dos demandas -a la diferente causa de pedir alegadas en ellas (pueden ser diferentes hechos o diferentes fundamentos o títulos jurídicos) -haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir que fue reservada para la segunda La STS de 21 de julio de 2016 establece: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula». Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda '.

En definitiva, como apunta la SAP de Barcelona, sección 13, del 12-06-2017 Jurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 13 ª, 12-06-2017 (rec. 528/2016 ) el primer apartado del art. 400 LECLegislación citadaLEC art. 400 establece la obligación del demandante de alegar en su escrito de demanda - o del demandado reconveniente en su demanda reconvencional - todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior, añadiendo en su apartado segundo que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Con ello viene a confirmar y regular positivamente algo que la Jurisprudencia y la doctrina habían establecido anteriormente: que la cosa juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso. Por otro lado, cuando desarrolla la cosa juzgada, el art. 222.1 determina que la cosa Juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, y en el párrafo segundo, después de decir que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, a continuación concreta que se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. La finalidad de estos preceptos la encontramos en la propia Exposición de Motivos (apartado VIII) de la LEC, cuando se dice que 'Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo' , para añadir 'Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros Ordenamientos jurídicos' .

La cuestión entonces es si precluyen sólo los hechos y fundamentos de derecho, o en terminología legal 'las alegaciones de hecho o jurídicas', o si se exige a la parte actora (y por extensión a la demandada reconviniente, ex art. 406.4 LECLegislación citadaLEC art. 406.4 ) que necesariamente incorpore todas las pretensiones que se basen en unos mismos hechos ya existentes a su demanda principal o reconvencional, sin duda cuestión compleja en tanto que entran en juego toda una serie de instituciones procesales: cosa juzgada, elementos de la pretensión, causa petendi , pretensión deducida y deducible... Dicho lo cual, ¿se puede obligar a una persona a acumular de forma necesaria las distintas peticiones que derivan de unos mismos hechos en una demanda? (por ejemplo, la culpa contractual y extracontractual; o la resolución contractual - o el cumplimiento - junto con los daños y perjuicios o si se puede reservar estos últimos para un proceso ulterior). La respuesta a priori es afirmativa: aunque la Ley habla de hechos y fundamentos jurídicos, si de esos hechos se derivan unos daños o una serie de acciones, si la causa de pedir ya existía, lo aconsejable parece ser alegarlos todos en la demanda, evitando la aplicación del art. 400 y teniendo siempre presente las posibles incompatibilidades de las acciones o peticiones ejercitadas. Claro, por de pronto está el carácter potestativo que parece desprenderse de la regulación de la acumulación de acciones tanto del art. 71.2 (objetivaLegislación citadaLEC art. 71.2 ), art. 72 (subjetiva) o de la reconvenciónLegislación citadaLEC art.

72 ( art. 406.1 LECLegislación citadaLEC art. 406.1 ); en todos los casos se utiliza el término 'podrá' lo que es perfectamente compatible con el principio dispositivo del proceso civil. Es la actora principal o reconvencional la que decide el alcance y la oportunidad de su reclamación, y si decide sólo reclamar una parte o ejercitar una acción entre las posibles ¿debe entenderse que renuncia al resto o a otras posibles acciones aun no existiendo tal renuncia expresa? La respuesta sigue siendo afirmativa, sobre todo viendo la STS de 28-10-2013 que señala: la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28.2.91 y 30.7.96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LECLegislación citadaLEC art. 400 .

Es necesario también poner de manifiesto que la cosa juzgada puede ser alegada o apreciada de oficio dado que es uno de los elementos esenciales de la Jurisdicción en tanto los tribunales quedan afectados por el non bis in ídem, constituyendo un presupuesto procesal y así lo entiende el art 414 y 421 ambos LEC No es necesario tampoco recordar, por conocido que las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, reflejan dos momentos distintos del efecto perseguido, y ello por cuanto la litispendencia pone de manifiesto que planteada la cuestión no se ha resuelto y la cosa juzgada cuenta ya con una resolución.

B.- Efecto de cosa juzgada entre el proceso de ejecución y el declarativo posterior. Arts 222 , 400.2 y 557 LEC STS 27 de septiembre de 2017 , plenamente aplicable si bien con el matiz de que en el supuesto que examina la ejecución es de hipoteca.

Valoramos: -el auto despachando ejecución en los autos de ET no J instados por Caja Rural frente a Dª Frida de 7 de marzo de 2016 -escrito de oposición al despacho de ejecución fechado el 28 de septiembre de 2016 en el que Dª Frida suplica se declare la nulidad de cláusulas abusivas referidas a las comisiones por descubierto y a la comisión por liquidación, no pactada, ni en condiciones particulares ni generales de la póliza -escrito de impugnación de la ejecutante de 17 de octubre de 2016 -señalamiento de vista para resolver la oposición: DO de 4 de noviembre de 2016 -demanda del juicio declarativo ordinario que nos ocupa presentada el 4 de noviembre de 2016.

Debemos también tener en cuenta que: -se insta en el procedimiento previo la ejecución de póliza de préstamo para consumidores -que en los procedimientos de ejecución título no judicial, las causas de oposición son tasadas: art 557 LEC , habiendo añadido el nº 7 del citado precepto como motivo de oposición 'que el título contenga cláusulas abusivas' (modificación introducida por Ley 1/2013 de 14 de mayo, que expresamente previó en su DT 4 ª un régimen transitorio en los procesos de ejecución) -esto es, salvo error u omisión por parte de la Sala, a la fecha de incoación de los autos de ejecución de Título judicial instados por caja Rural y, con más razón a la fecha de presentación del escrito formulando oposición por Dª Frida , resultaba la vigencia, y conocimiento de la posible alegación como motivo de oposición de la existencia en el título de cláusulas abusivas. De facto, se alegó como motivo de oposición, pero sin mencionar la que incluye en la demanda de juicio declarativo ordinario.

A lo valorado, y siguiendo la STS que hemos citado, hemos de aplicar la Jurisprudencia del TJUE que, en múltiples ocasiones y desde la STJUE de 27 de junio de 2000 (Caso Océano vs Murciano Quintero) ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores «tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello», por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas (STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro): «[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores».

Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante 2.- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 Sentencias relacionadasSTJUE , Sección: 1ª, 28/07/2016Solo a partir de la STJUE de 4 de junio de 2009 el Tribunal de Justicia declaró claramente que corresponde al juez nacional la obligación de examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores., que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, «el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

4.- Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad. De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.

5.- Respecto del efecto de cosa juzgada, resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (Banco Primus), cuando dice: «[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas».

En caso de juicios declarativos posteriores a un ejecutivo la STS de 24 de noviembre de 2014 defendió que opuesta en el procedimiento la abusividad de cláusulas financieras, la demandante no puede ahora ejercitar un declarativo ulterior, alegando abusividad de cláusulas contractuales que podía y debía haber alegado en la oposición. Así, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia del juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior dado el carácter de principio general del art 400.2 LEC en relación con su art 222.

La sentencia de 9 de marzo de 2012 declaró que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo al no prever la legislación procesal un cauce oportuno para ello, a sensu contrario, si tenemos cauce legal de alegación y no se alega, cabrá apreciar preclusión de la posible alegación en declarativo posterior de lo que debió ser alegado en el previo.

Así pues, teniendo en cuenta que: -cuando se ha despachado la ejecución podía alegarse como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas -que medió oposición haciendo alegación de abusividad sin alegar abusividad del interés moratorio -debe apreciarse en el declarativo posterior preclusión de la posibilidad de alegar 'abusividad' de aquella cláusula que pudo y debió alegarse en el incidente de oposición

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar la resolución recurrida, con estimación del recurso que ha sido interpuesto y estimar preclusión de la alegación con el correlativo efecto de cosa juzgada o litispendencia dependiendo de en qué fase se encuentre el incidente de oposición a la ejecución.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Caja Rural de Castilla La Mancha, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 6 de abril de 2017, en el procedi miento núm. 635/2016, de que dimana este rollo, y en su lugar desestimar la demanda promovida por Dª Frida contra la Caja Rural de Castilla La Mancha en los autos de juicio declarativo ordinario pretendiendo obtener un pronunciamiento de nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios, por haber precluido la posibilidad de alegación; las costas de instancia se imponen a la parte actora que ha visto desestimada su pretensión y no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-