Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 479/2016 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/016771
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0016771
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 479/2016 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 654/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: PROYECTOS TURISTICOS DE TRASMIERA S.L. y Luis Alberto
Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y ANA VIDARTE
FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: JESUS MANUEL PERNAS BILBAO y AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Anibal y Cipriano
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: CESAR LOPEZ LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 106/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de JUICIO ORDINARIO Nº 479/2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
Número Siete de Bilbao del que son partes como demandante,PROYECTOS TURISTICOS DE TRASMIERA
S.L , representada por el Procuradora Dª ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y dirigida por
el Letrado Don JESUS MANUEL PERNAS BILBAO y como demandados, Don Luis Alberto , representado
por la Procuradora Doña ANA VIDARTE FERNANDEZ y dirigido por la Letrada Doña AMAIA BUSTAMANTE

MARTINEZ, y D. Anibal , representado por la Procuradora Dª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido
por el Letrado D CESAR LOPEZ LOPEZ y D Cipriano como interviniente provocado, siendo Ponente en esta
instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de febrero de 2017 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA, en nombre de PROYECTOS TURISTICOS DE TRASMIERA S.L., 1º.- condeno a D. Anibal a que satisfaga a la demandante sesenta mil trescientos cuarenta y cinco euros con ochenta y cinco céntimos (60.345,85 euros), y los intereses de tal importe desde el 12.06.2013 al tipo legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

2º.- condeno a D. Luis Alberto a que satisfaga a la demandante sesenta y dos mil cuatrocientos ocho euros con noventa y cinco céntimos (62.408,95 euros) y los intereses de tal importe desde el 12.06.2013 al tipo legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

3º.- condeno solidariamente a D. Anibal y a D. Luis Alberto a que satisfagan a la demandante cuarenta y ocho mil trescientos noventa y seis euros con ochenta y cuatro céntimos (48.396,84 euros) y los intereses de tal importe desde el 12.06.2013 al tipo legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

4º. No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos de condena.

5º. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de PROYECTOS TURISTICOS DE TRASMIERA S.L. y D. Luis Alberto y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma los apelantes, y personada también la parte apelada, se siguió este recuso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de PROYECTOS TURISTICOS TRASMIERA SL se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación parcial en el sentido de que se condene a D Luis Alberto a abonar a la actora, además, de las cantidades reconocidas en la sentencia la suma total de 177.479 euros e intereses , con imposición de costas al demandado, aduciendo en defensa de estas pretensiones, que la sentencia apelada ha valorado erróneamente las pruebas practicadas pues si de verdad hubiese existido un pacto con la propiedad para sustituir el roble por abeto y la tarima sobre rastreles por tarima flotante (apartados 2.2 y 6.5 de la sentencia) el mismo debería figurar en el libro de órdenes, como exige la LOE en su artículo 12c ), no habiendo aportado ninguna prueba el Arquitecto ni el Aparejador, ni dicho libro de órdenes existe, ni por supuesto se ha aportado por los terceros intervinientes, ni tampoco se han aportado las supuestas Actas a que se refiere el Arquitecto Sr Anibal en su declaración en el Juicio, cuestionándose también el Apartado 2.2 del FJ VIII de la sentencia, deficiencias en las calidades y en la ejecución de la estructura : 91.475€ más IVA (19.209,75€), pues el Aparejador Sr Luis Alberto debió comprobar algo tan evidente como que el material de las vigas fuera el presupuestado, roble y no abeto, y por ello es responsable de los daños causados, que no son otros que la diferencia de precio entre uno y otro material y los gastos de instalación del material pactado.

En segundo lugar, en cuanto al apartado 6.1 del FJ VIII, sustitución de puertas de entrada por puertas de paso , frente a los 19.870€ + IVA reclamados en la demanda se interesa en esta alzada el abono de 6.475 + IVA, correspondiente al precio de las cinco puertas blindadas que no se colocaron y se pagaron.

En tercer lugar, en cuanto al apartado 6.4 del JF VIII, reclamación de 5.369€ + IVA, por rodapié inacabado , ninguno de los peritos duda sobre el hecho de que el rodapié no es el previsto de elondo y si DM y que el mismo se interrumpe, quedando inacabado, concretándose la negligencia profesional del Aparejador Sr Luis Alberto al haber permitido que se instalaran en la obra menos cantidad de materiales y además distintos de los presupuestados y proyectados.

En cuarto lugar, en cuanto al apartado 6.5 del FJ VIII, sustitución de tarima sobre rastreles por tarima flotante , reclamación de 29.072€ + IVA, si es responsable el Sr Luis Alberto al haber permitido instalar en la obra materiales distintos a los presupuestados y proyectados.

En quinto lugar, en cuanto al apartado 10 del FJ VIII, otras partidas, IVA, honorarios y licencias , el IVA a aplicar como indica la sentencia y el perito Sr. Jose Francisco , el IVA debe ser del 21% y en cuanto a los honorarios y licencias, como indica la sentencia se aplicará el 3% del Proyecto de ejecución material para impuestos y tasas.

Por último, en cuanto al FJ IX, indemnización derivada del coste del cierre del negocio , por importe de 8.510€, se reclaman otros dos m eses de paralización a razón de otros 8.510€.

La representación de D Luis Alberto apela también la sentencia dictada en primera instancia y solicita la íntegra desestimación de la demanda, no procediendo el pronunciamiento condenatorio a abonar los costes derivados del cierre del negocio por importe 8.510€, pues de la prueba practicada para nada se desprende que para los trabajos de reparación objeto de condena sea necesario paralizar la actividad, y además, en cuanto a la estimación de la demanda, estando prescrita la acción de la LOE no cabe aplicar la acción contractual por la existencia de daños constructivos ejercitada frente al Sr Luis Alberto y por ello la demanda deberá ser íntegramente desestimada, pero de no entenderse así, A).- Sobre la condena a abonar 8.048,90€ por reparaciones realizadas en cubierta , no se alcanza a comprender en qué punto la extensión explica que el defecto esté generalizado, cuando era puntual y de mera ejecución.

B).- En cuanto a las humedades en cerramientos interiores , se trata de una humedad en un muro de mampostería original de un edificio protegido en el que no existía previsión de actuar, por lo que no podrán imputarse responsabilidades al Aparejador.

Y en cuanto a la condena a abonar 14.916€ + IVA por el insuficiente aislamiento acústico entre vivienda y apartamentos y apartamentos entre sí , la NBE-CA no resulta de aplicación a las rehabilitaciones como señalaron los Sr Cesareo y Jose Francisco , siendo la única manera de acreditación si se cumple o no la norma mediante catas y ensayos, que no se hicieron.

C).- Sobre la condena a abonar 9.964,14€, por irregularidades y fugas en el sistema de calefacción y fontanería , la sentencia no ha tenido en cuenta que la factura de Riomiera lo fue para localizar la rotura de la tubería, repararla y tapar la cata, por importe de 450€, pero sin apuntar el motivo de dicha rotura; y en cuanto a la factura de Reformas Mendi de 30-10-09 por importe de 3.400€, se corresponde con la colocación de tendederos y otros trabajos, que nada tienen que ver con la cuestión analizada; y la segunda factura de Reformas Mendi es para reparar una fuga por pérdida de presión de la caldera, lo que no es imputable a los agentes intervinientes.

D).- Sobre la condena por importe de 762€ + IVA por la insuficiente capacidad de los calefactores eléctricos , en ningún caso consta acreditado el pago de los anteriores termos eléctricos de 25 litros ni el hecho de que fueran de mayor o menor capacidad.

E).- Sobre la condena relacionada con la instalación del sistema de prevención contra incendios por discurrir por un sitio inadecuado , por importe de 6.890€ + IVA, no cabe la condena del Aparejador cuando ni siquiera entre los Arquitectos superiores existe consenso sobre si la instalación cumple o no la normativa, cómo se va a exigir a un Aparejador que rechace una instalación no definida en el proyecto en cuanto a su ubicación, no habiendo acreditado la parte actora que el daño, no acreditado, sea imputable al recurrente.

Por último, cuestiona también la representación del Sr. Luis Alberto su condena a abonar la suma de 22.225,52€ IVA incluido, como Director de la ejecución de obra, importe que se corresponde con las partidas del apartado 10 del informe pericial de la demanda, calificadas como partidas presupuestadas y cobradas por la propiedad pero no entregadas, pues al Aparejador no se le encomendó el control económico de la obra, esto es, el control económico de las relaciones entre el contratista y la parte actora.



SEGUNDO .-Con carácter previo debe significarse, ante las alegaciones del recurrente D. Luis Alberto en orden a que estando prescrita la acción de la LOE, no cabría estimar la acción contractual por la existencia de daños constructivos ejercitada contra el mismo como Arquitecto Técnico y Director de la ejecución de la obra, por entender que como la relación del recurrente con la parte actora es la derivada de proceso constructivo, no cabría ejercitar la acción de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , al resultar de aplicación la ley especial, que no es otra que la LOE, que dicha petición está abocada al fracaso, toda vez que la compatibilidad de las acciones relacionadas con el proceso constructivo, ya se base en el artículo 1591 del Código Civil o en las disposiciones de la LOE reconocida legal y jurisprudencialmente, y en este sentido tiene declarado la Sala Primera del TS (sentencias de 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 , 2 de febrero de 2012 , 22 de octubre de 2012 y 27 de diciembre de 2013 , entre otras).

'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Cívil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial'.

Y como señala la sentencia del T.S. de 15 de febrero de 2016 : 'Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

Declara la sentencia en relación a la LOE que -esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Mas adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que -en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE -. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: -Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas especificamente para los vicios ocultos-. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso'.

Sentado lo dicho anteriormente, está claro que la pretensión de que se desestime la demanda por el hecho de haberse apreciado la prescripción de las acciones por vicios constructivos fundadas en la LOE está abocada al fracaso debiendo por ello entrarse en el análisis de las cuestiones de fondo planteadas por ambos recurrentes.



TERCERO .-En lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación de PROYECTOS TURISTICOS DE TRASMIERA S.L, reclama por deficiencias en las calidades y en la ejecución de la estructura la suma de 91.475€ más IVA (apartado 2.2 del FJ VIII de la sentencia), considerando responsable al aparejador demandado porque debió comprobar algo tan evidente como que el material de las vigas fuera el presupuestado, roble y no abeto.

Esta pretensión debe ser desestimada, pues como acertadamente señala la resolución recurrida, el cambio no solo fue de roble por abeto, sino por abeto lacado en blanco, lo que tuvo que ser advertido desde el primer momento de su colocación por la propiedad, lo que evidencia precisamente que, en contra de lo sostenido por la representación de la recurrente, la sustitución del roble originario por madera de abeto lacado fue un cambio pactado entre la propiedad y los técnicos intervinientes, tal y como estos ratificaron en el acto del juicio, debiendo recordarse a estos efectos que el propio arquitecto D. Anibal manifestó que 'el cambio de roble por abeto lacado fue una decisión que se tomó en la obra con la propiedad porque esta quiso tener los techos lacados en blanco, siendo absurdo poner roble para luego lacarlo, decidiéndose poner abeto que funciona igual que el roble para pintar, teniendo un coste parecido el abeto lacado que el roble'

CUARTO .- Por la sustitución de puertas entrada por puertas de paso se reclaman por la demandante en esta alzada la suma de 6475€ más IVA (apartado 6.1 del FJ VIII de la sentencia), correspondiendo dicha suma al coste de cinco puertas blindadas que, según se dice se pagaron y se cobraron, pero lo cierto es que a la vista de las pruebas practicadas en el juicio no se ha desvirtuado la fundamentación de la sentencia al respecto pues las divergencias entre los peritos Sra Maite y Sr Jose Francisco no permiten establecer que las puertas que se debieron colocar conforme a lo previsto no fueran efectivamente colocadas, y además, tampoco se ha acreditado que el supuesto ahorro que ello pudo suponer, no fuera para la promotora, no estando suficientemente acreditados los pagos que la promotora alega haber efectuado, no bastando un simple presupuesto para demostrarlo.



QUINTO .-Por el concepto de rodapié inacabado reclama la actora la suma de 5.369€ más IVA (apartado 6.4 del FJ VIII), estimando que debe responder el Aparejador Sr Luis Alberto por haber permitido la instalación de menos cantidad de materiales y además distintos de los presupuestados y proyectados (madera DM por madera de elondo).

Pues bien, en cuanto a los tramos dejados sin rodapiés, quedó probado durante el juicio que se debió a la finalidad de dejar a la vista la piedra natural colocada en determinadas zonas, por razones estéticas, siendo una modificación perceptible a la simple vista lo que apunta claramente a que fue acordada con la propiedad, coincidiendo sobre esta cuestión los peritos Sres Cesareo y Jose Francisco para dejar vista la piedra, no procediendo por lo demás, conceder cantidad alguna por este concepto cuando la propia perito de la propiedad señala que el ahorro fue para la constructora, contra lo que no se ha ejercitado acción alguna.



SEXTO .-Se reclaman por la sustitución de tarima sobre rastreles por tarima flotante la suma de 29.072€ más IVA, (apartado 6.5 de FJ VIII), considerando la actora responsable al aparejador por haber permitido la instalación de materiales distintos de los presupuestados y proyectados.

Efectivamente se colocó tarima flotante con acabado en roble y la tarima de elondo definida en el Proyecto, pero lo cierto es que, como señala sentencia apelada, no hay datos que permitan establecer a que razones obedeció la sustitución de un material por otro ni para establecer si el ahorro lo fue para el constructor, la propiedad o para ambos.

SEPTIMO .-En cuanto a las partidas de IVA, Honorarios y Licencias (apartado 10 del FJ VIII), pese a su mención en el recurso, la realidad es que la parte recurrente no impugna lo establecido en la sentencia apelada.

Por último y en cuanto a la reclamación por indemnización derivada del coste del cierre del negocio, en razón a que en el recurso se reclamaba el abono de otras obras a añadir a lo ya concedido en la sentencia, por importe de 8510€, por otros dos meses supletorios de paralización, como quiera que ninguna de las reclamaciones efectuadas por la parte actora en su escrito de recurso, ha tenido éxito, nada hay que conceder por esa paralización supletoria que no va a ocasionarse, por lo que también debe desestimarse este motivo de oposición a la sentencia apelada.

Consecuencia obligada de las anteriores consideraciones es la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la represtnación de PROYECTOS TURISTICOAS DE TRASMIERA S.L OCTAVO .-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación de D Luis Alberto , se cuestiona la concesión de la suma de 8510€ como costes del cierre del negocio durante dos meses , para la realización de las obras de reparación, estimando que nada indica que los trabajos de reparación objeto de condena haga necesario paralizar la actividad, siendo descabellada la cantidad concedida en la sentencia, discutiéndose también 1) la condena a abonar 8048,90€ por humedades en cubierta, 2) la condena por humedades en cerramientos internos, 3)la condena a abonar 14.916€ más IVA por el insuficiente aislamiento acústico entre vivienda y apartamentos y apartamentos entre sí, 4) la condena por importe de 9964,14€ por irregularidades y fuga en el sistema de calefacción y fontanería, 5) la condena por importe de de 762€ más IVA por la insuficiente capacidad de los calefactores eléctricos y 6) la condena por importe de 6890€ más IVA, relacionada con la sustitución del sistema de prevención de incendios por discurrir por sitio inadecuado, 7) así como la condena a abonar 22.225,52€ mas IVA incluido, como Director de la Ejecución de obra, por partidas presupuestas y abonadas pr la propiedad, pero no entregadas.

Por razones de sistemática se van a analizar en primer lugar, las impugnaciones efectuadas sobre determinadas condenas en relación a deficiencias detectadas en la ejecución de las obras, y así, comenzando con la condena a abonar 8048,90€ por reparaciones realizadas en cubierta , la sentencia apelada considera que aunque se trataba de problemas de ejecución, dada su extensión, habrá de responder el supervisor de la ejecución como director de la ejecución , estimando la Sala que ahora resuelve que dicho pronunciamiento de la sentencia apelada debe mantenerse, pues según refleja el informe elaborado por D Bruno , de Reformas Mendi, en el año 2009 (Anexo 10), según refleja la página 34 del informe pericial de la actora, se aprecia la existencia de diversos focos de goteras, producidos por una impermeabilización defectuosa: 'Cumbrera de la cubierta. Fijada de manera muy deficiente, por medio de materiales inapropiados y sin ningún tipo de impermeabilización aplicado. La filtración de las goteras por la cumbrera era evidente desde el interior de la vivienda, ya que las goteras discurrían por las cuatro vigas que convergen en cumbrera.

La chimenea, con un sellado defectuoso, filtraba agua al apartamento NUM000 , al no estar el plomo solapado correctamente con las tejas, para impedir la entrada de agua.

Lucernario tipo Velux, sobre la sala de estar del apartamento NUM000 : necesidad de levantar, igualar y reforzar la tarima, que se encontraba hundida.

Ventanas apaisadas de la planta primera: mal recibida, al carecer de media caña e impermeabilizante para impedir la entrada de humedades al interior'.

Estos defectos evidencian, por su extensión y trascendencia que hubo una negligente actuación del Aparejador en su quehacer profesional al no controlar debidamente la ejecución de estos trabajos de impermeabilización y por ello de mantenerse el pronunciamiento establecido en la sentencia apelada.

NOVENO .-En cuanto a las humedades en cerramientos interiores, por importe de 200€ más IVA, se alega que se trata de una humedad en un muro de mampostería original, sobe el que no existía previsión de actuar, por lo que no atribuir responsabilidad alguna al Aparejador.

Dichas humedades tienen su origen en infiltraciones por capilaridad, no siendo cierto que existiera previsión de actuar, ya que el Proyecto, tanto en la memoria constructiva como en el plano especificaba la impermeabilización de la solera para evitar las humedades por capilaridad a través de una lámina de prolietileno sobre bloques de hormigón en formación de cámara de aire, que debían descansar sobe una cama de arena o gravilla de 3 cms de espesor (página 39 del informe de la perito de la actora Sra Maite ), por lo que el aparejador como director de la ejecución de obra debería haberse ocupado de que se llevase a cabo una correcta ejecución de lo proyectado, comprobando la unión de los empalmes y reuniones de la lamina impermeabilizante, por lo que no ofrece duda la responsabilidad del demandado recurrente en relación este defecto.

DECIMO .- Respecto del insuficiente aislamiento acústico entre vivienda y apartamento y entre estos entre sí , por importe de 14.916€ más IVA, alega el recurrente que la Norma NBE-CA no es aplicable en las rehabilitaciones, siendo las catas la única manera de acreditar si se cumple la misma, habiendo manifestado el Sr Jose Francisco , único al que se le preguntó, que lo ejecutado era lo proyectado, y no habiéndose ejecutado antes unos ensayos no se puede concluir que exista incumplimiento.

A estos efectos debe recordarse que el proyecto definía mayor grosor en las particiones entre viviendas y apartamentos, así como apartamentos entre sí, diferenciándose en el presupuesto reparaciones de ladrillo 'a media asta' en planta baja, primera y último, decisiones que según la perito de la parte actora se referían a divisiones entre vivienda principal y apartamentos y apartamentos entre sí (partida 6.04), y separaciones en ladrillo 'machetón' en las tres plantas (partida 6.03), referidas, según la perito a separaciones interiores de vivienda principal y apartamentos.

El informe de la parte actora (páginas 40 a 42) muestras varias fotografías de divisiones realizadas con el ladrillo machetón y no de a media asta , como estaba proyectado, luego las modificaciones a lo proyectado ocurrieron durante la ejecución, siendo la consecuencia una pérdida de aislamiento acústico, pues si bien el empleo de ladrillo machetón en lugar del ladrillo al media asta supone mayor rapidez en la ejecución y un empleo de menor cantidad de material, el resultado es un menor espesor de tabique y por lo tanto, un menor aislamiento acústico también, habiendo reconocido el demandado Sr Luis Alberto las fotografías del informe dela actora como las del avance de obra.

Y desde este punto de vista, atendiendo al resultado de la prueba practicada a instancia de la parte actora, resulta inadmisible la afirmación que se realiza de que no se han practicado catas, pues a la vista de la documentación gráfica aportada por la representación de la actora, era a quien cuestiona que exista un deficiente aislamiento acústico a quien competía haber propuesto la correspondiente realización de catas, debiendo desestimarse igualmente las pretensiones del Arquitecto Técnico recurrente pues su responsabilidad no ofrece duda alguna al no controlar debidamente durante la ejecución de la obra que la colocación de ladrillos se hiciese con los materiales proyectados y en la forma ordenada en el Proyecto.

UNDECIMO .-En cuanto a las irregularidades y fugas en el sistema de calefacción y fontanería (ACS) , por importe de 9.964,14€, consta acreditado que los problemas en la calefacción se produjeron ya desde el primer momento, con frecuentes caídas de presión en el circuito, recogiendo el informe de D Segundo (anexo nº9 del informe de la actora) realizado a petición de la actora, los defectos detectados, a saber: 'El circuito de calefacción pierde presión por fugas en el conexionado de la caldera y en interior de la vivienda (no visible), además las secciones de tubería son inadecuadas.

La instalación no está preparada para las condensaciones en la cámara de combustión y circuito de humos.

En los radiadores de la planta baja, están cambiados las tornas (ida por retorno). La ventilación de la sala de calderas es escasa.

La bomba de recirculación no tiene válvula antirretorno, además el termostato de contacto que está instalado no tiene sentido (lo lógico es colocar un interruptor horario) La bomba del primario del interacumulador de 5001 es de recirculación, con lo cual no es correcto, sino una bomba de aceleración.

No tienen válvula de seguridad ninguno de los dos acumuladores.

La sección del primario (tubería), es deficiente para la potencia de los aparatos (interacumuladores).

Presión de entrada DF, por si hace falta regulador de presión y vaso de expansión'.

Además las fugas constatadas y las operaciones de picado y reparaciones de tubería para su localización, en agosto de 2009 en enero de 2009 se encargó por la Propiedad un informe a la empresa dedicada a la detección de fugas FUGA TEC, que detectó tres posibles puntos de fuga.

De lo expuesto se deduce que los defectos constatados no son solo de mera ejecución material, según refleja el informe de D Segundo , por lo que responsabilidad del Aparejador Sr Luis Alberto no ofrece duda alguna.

DUODECIMO .-En relación a la insuficiente capacidad de los calefactores eléctricos , por importe de 762€ más IVA, consta perfectamente acreditado que en el presupuesto de proyecto se especificaba que los termos fueran de 50 litros de capacidad cada uno, pero se colocaron en el curso de la obra de 25 litros, por lo que al comprobarse que eran insuficientes en el mes de agosto de 2008 se sustituyeron por calentadores de 50 litros, lo que se ha justificado con la factura de Sanz Canales SL (anexo 7).

La responsabilidad del demandado recurrente como Director de la ejecución de la obra no ofrece duda alguna, pues permitió la colocación de unos termos distintos de los proyectados, que al ser de menor capacidad, resultaron insuficientes, obrando la factura al folio 260 por lo que está debidamente acreditado el montante económico de dicha sustitución, por lo que debe igualmente desestimarse este motivo de oposición.

DECIMO

TERCERO .-Respecto a las irregularidades en la instalación de prevención contra incendios (PCI) por importe de 6890€ más IVA, por discurrir por un sitio inadecuado, entiende el recurrente que no se puede considerar que el hecho de el cableado del sistema de prevención contra incendios discurra por el circuito de telecomunicaciones implique un error, incumplimiento de normativa o vicio constructivo, lo que unido a la falta de acuerdo entre los Arquitectos superiores y la falta de definición en los planos, impide responsabilizar al Arquitecto técnico, máxime teniendo en cuenta que el propio Arquitecto superior que no dibujó el trazado era el director de la obra y , en su caso, sería quien señaló el modo en que la instalación se estaba ejecutando.

Efectivamente consta acreditado que el cableado de la instalación de Prevención contra incendios (PCI) no discurre como exigía la normativa NBE-CPI/96 entonces vigente y como exige el actual Código Técnico de la Edificación, por un conducto propio, sino que lo hacía por los conductos de telecomunicaciones, siendo también cierto que el Proyecto, en presupuesto y memoria, describía la instalación de PCI, pero no incluía los correspondientes planos, estando clara la responsabilidad del Arquitecto director del Proyecto como la de del propio Aparejador, como director de la ejecución, pues aunque el Proyecto no definiese por que circuitos tenía que discurrir la instalación de PCI, el Aparejador como profesional técnico no podía desconocer la normativa aplicable a tales conducciones de PCI y además, ante cualquier duda, podía haber consultado al Arquitecto redactor del Proyecto, por lo que este motivo de oposición también debe ser desestimado.

DECIMO

CUARTO .-Se cuestiona también por la representación de D Luis Alberto la concesión en la suma de 8.510€ como costes del cierre del negocio durante dos meses para la realización de las obras de reparación, por considerar que nada indica que los trabajos de reparación hagan necesario paralizar la actividad, siendo desmesurada la cantidad concedida en la sentencia.

Esta pretensión debe ser también desestimada pues aunque no se ha estimado la demanda en su integridad, son numerosas y variadas la reparaciones a efectuar considerando la Sala, al igual que la Juzgadora a quo que dos meses son tiempo necesario y suficiente para acometer tales reparaciones, no ofreciendo duda alguna que acometer dichas reparaciones va a suponer tener que paralizar la actividad hotelera que se venía desarrollando en la edificación, destinada a actividades de turismo rural como fácilmente se deduce de la relación de reparaciones a que han sido condenados los demandados y que se pormerizan suficientemente en la sentencia apelada, no habiendo aportado prueba alguna la representación del recurrente que de apoyo a su alegación de la cantidad concedida es desmesurada ni tampoco ha justificado que el plazo de dos meses señalado en la sentencia apelada no sea adecuado y suficiente.

DÉCIMO

QUINTO .- Por último, rechaza la representación del recurrente el abono de la suma de 22.225,52 euros, IVA incluido, a que fue condenado como Director de la ejecución de la obra, por entender que a D. Luis Alberto no se le recomendó el control económico de la obra, habiendo explicado el Sr. Jose Francisco en el Juicio la diferencia entre los avances de obra por porcentajes y las certificaciones que se realizaron en control económico de obra.

A estos efectos, debe recordarse que en el informe de la Perito Dª Maite se recogían una serie de partidas que habían sido abonadas por la propiedad (puntos 10.1 al 10.7), que eran partidas pagadas dos veces, una vez al constructor y una segunda vez al gremio, mientras que otras partidas siguen pendientes de realizarse, esto es, las restantes (10.8 a 10.1).

La sentencia dió igual tratamiento a ambos tipos de partidas, con el argumento de que el Director de la ejecución no debió dar el visto bueno si no se había ejecutado lo presupuestado y proyectado, pero dicha argumentación, en el parecer de la Sala, solo es válida en relación con las partidas pendientes de realizarse, pues nunca el Director de la ejecución debió certificar partidas que no se habían ejecutado, pero en cambio no resulta de aplicación a las partidas abonadas, dos veces, una vez al constructor y otra vez al gremio correspondiente, porque dicho abono por duplicado no es de la responsabilidad del profesional que certificó, sino de quien realizó el abono por duplicado, por lo que debió excluirse de la cantidad a abonar por el demandado ell importe de las partidas 10.1 a 10.7, esto es la diferencia entre 19.022,30 euros y el montante de las partidas 10.8 a 10.11 (6.344 euros), esto es la suma de 12.678,30 euros.

Esta cifra habrá de descontarse de la establecida en la sentencia apelada, a abonar individualmente por D. Luis Alberto de 62.408,98 euros, quedando esta cifra reducida a la de 49.730,65 euros.

Procede por todo lo expuesto estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Alberto y revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia en los términos anteriormente expuestos.

DECIMO

SEXTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 y 2 de la LEC se imponen a Proyectos Turísticos de Trasmiera S.L las costas de esta alzada derivadas de su recurso y no se hace especial imposición de las costas derivadas del recurso interpuesto por la representación de D Luis Alberto .

DECIMOSEPTIMO .-Con pérdida del Depósito constituido por Proyectos Turísticos de Trasmiera SL. y devolución a D Luis Alberto del suyo ( Disposición Adicional 15.9 y 8 de la LOPJ )

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROYECTOS TURÍSTICOS DE TRANSMIERA S.L. y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Luis Alberto , contra la sentencia dictada el día 16 de septiembre de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 654/14, del que deriva el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en lo que se refiere al punto 2º de la parte dispositiva de la sentencia apelada, rebajando a la suma de 49.730,65 euros la cantidad que se fijaba en dicha punto segundo a abonar individualmente por D. Luis Alberto a la actora y manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a este, a todo ello con imposición a PROYECTOS TURÍSTICOS TRANSMIERA S.L. de las costas de esta alzada derivadas de su recurso y sin hacerse especial imposición de las costas derivadas del recurso interpuesto por la representación de D. Luis Alberto .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir por PROYECTOS TURISTICOS DE TRASMIERA S.L y devolución a D. Luis Alberto del suyo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 047916.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.