Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 710/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00106/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0000318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000710 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000075 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado: DEMETRIO MADRID ALONSO
Recurrido: Nicolasa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº106
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistradas.
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 75/2018, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) número 710/2018, entre partes, de una como demandada apelante, BANCO POPULAR

ESPAÑOL SA, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª COLOMA CASTAÑER ABELLANET y
asistida por el Abogado D. DEMETRIO MADRID ALONSO; y de otra como demandante apelada e impugnante,
Dª Nicolasa , representada por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la
Abogada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRR.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA, en fecha 17 de abril de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Nicolasa , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. con Procuradora Sra. Castañer Abellanet: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Tasación y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de febrero de 2017 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
PRIMERO.- La representación de la demandante Dª. Nicolasa , -quien, como prestataria, en fecha 16.02.2.017, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Banco Popular Español SA, hoy Banco de Santander SA -, reclama la nulidad de la cláusula de gastos del contrato por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, y en petición de reintegro de los gastos de aranceles notariales, aranceles registrales, IAJD, y tasación. Como pretensión subsidiaria, excluye el reintegro del IAJD. Con posterioridad a la contestación a la demanda, la representación del actor desistió de la petición de reclamación del IAJD, lo que no fue aceptado por la demandada, la cual solicitó al menos que se tuviera en cuenta tal desistimiento a efectos de costas.

La sentencia de instancia considera abusiva dicha cláusula, y el reintegro de los aranceles notariales, aranceles registrales, tasación y gestoría, desestimando la procedencia de los gastos de IAJD. Impone las costas a la parte demandada por estimación de la pretensión subsidiaria. Dicha resolución es apelada por ambas partes, la actora por vía de impugnación del recurso de la contraparte. La actora solicita la aplicación de los intereses del artículo 1.303 CC , y no únicamente los del artículo 1.101 y 1.108 del CC . La demandada solicita que se desestime el reintegro de los gastos de tasación. Por ello el recurso de apelación se circunscribe a dos cuestiones: los gastos de tasación y los intereses aplicables, con lo cual quedan firmes por consentida la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, y el reintegro de los gastos de aranceles notariales, aranceles registrales y gestoría, y la desestimación del reintegro del IAJD.



SEGUNDO.- GASTOS DE TASACIÓN.

La sentencia estima dicha pretensión, y tras exponer doctrina de la denominada jurisprudencia menor, y el reiterado criterio seguido por esta Sala, se decanta por la postura que declara la procedencia de la devolución de dicho gasto, y como argumentos más relevantes refiere: '... no resulta justificada la imposición de su pago exclusivamente a la parte prestataria, pues la tasación del inmueble no se realiza únicamente en interés de la prestataria, a los efectos de acreditar el valor del bien que se ofrece como garantía, de cara a la obtención del préstamo ( art. 5º Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario) , sino que la propia entidad prestamista tiene importantes intereses, derivados de normas legales y reglamentarias, como señala la actora, siendo especialmente relevante el que la tasación del bien constituya un presupuesto indispensable para poder acceder al proceso especial de ejecución hipotecaria, regulado en los artículos 681 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) ( art. 682.2.1º LEC ).............. la referida estipulación contraviene 'las exigencias de la buena fe', en los términos del artículo 82.1 del TRLGDCU, pues al existir un interés mutuo en la tasación del inmueble -que tiene incluso una razón de ser de origen legal o reglamentario, en el caso de la entidad prestamista-, lo leal y equitativo por parte de la demandada, al predisponer la cláusula, habría sido repartir el pago de los gastos de tasación de manera ecuánime entre ambas partes y no, como hizo, autoeximirse de su pago, cargándolos por entero a la parte prestataria, que ninguna intervención tuvo en la fijación de la cláusula. Con ello, además de quebrantarse las reglas de la buena fe contractual, se ocasiona, objetivamente, un desequilibrio importante, en perjuicio de la parte prestataria-consumidora (art. 82.1 TRLGDCU), ya que, por voluntad y decisión unilateral de la prestamista, se ve sujeta a la obligación de tener que afrontar a solas unos gastos, en realidad comunes, que de otra manera, y de acuerdo con la normativa aplicable, habría compartido con la otra parte del contrato; de suerte que, a buen seguro, no habría aceptado su imposición en el marco de una negociación individual. Ello por sí solo ya determina el carácter abusivo de la cláusula.........' Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la parte demandada, la cual cita y transcribe el apartado referido a esta cláusula de una sentencia de esta Sala, la de 7 de febrero de 2.018 . La representación de la parte actora alega que es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas. Ambas partes citan doctrina de la denominada jurisprudencia menor en apoyo de la tesis que sostiene, en dato expresivo de que se trata de una cuestión polémica con soluciones discrepantes.

En cuanto a los gastos de tasación, tal cuestión ya fue decidida en sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , y, al respecto, compartimos el criterio mantenido en la sentencia de la AP de Asturias, Sec 6 de 2 de junio de 2.017 conforme al cual: '... el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado.

Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto ; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) de la Ley antes mentada cuando dispone que ' las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación , deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.'; por consiguiente la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente.' En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec 3 de 19 de octubre de 2.016 , al indicar: ' Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.'.

Como indicamos en nuestra sentencia de 12 de julio de 2.018 , debe tenerse en cuenta que el beneficiario del préstamo es el consumidor y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, y debe correr con los gastos necesarios para su valoración, máxime cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador.

En consecuencia, no ha lugar al reintegro de dicho gasto. Se estima el motivo del recurso.



TERCERO.- SOBRE LOS INTERESES APLICABLES.

En la impugnación del recurso por la parte actora se hace una extensa referencia a la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, pero en lo único que muestra su disconformidad es en cuanto a los intereses legales de las cantidades reconocidas, que ha constituido una cuestión polémica, en la cual la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018 se ha manifestado en el sentido de que tales intereses deben computarse desde la fecha de los respectivos pagos, con los siguientes argumentos, que resumimos: ' 2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos . Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.......................

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

En consecuencia, la aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, implica que las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas.

Consideramos que este aspecto pudo ser objeto de una petición de aclaración o complemento de sentencia, pues en el fundamento segundo, hoja 9 de la sentencia, se alude a la aplicación del artículo 1.303 CC , si bien nada se explicita sobre tales intereses en el fallo. Se estima el recurso.



CUARTO.- SOBRE COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

Al desestimarse la petición de reintegro de los gastos de tasación, la estimación de la demanda ha sido parcial, con lo cual es de aplicación el artículo 394.2 de la LEC , y no procede efectuar expresa imposición de las costas de primera instancia. A mayor abundamiento, no compartimos la argumentación de la sentencia de instancia sobre costas procesales por estimación de pedimento subsidiario, cuando la misma pretensión carece de autonomía en uno y otro pedimento, esto es, la reclamación del IAJD integra tanto la petición inicial como la subsidiaria. Si bien es cierto que la actora no ha apelado el pronunciamiento de imposición de costas, el dejar sin efecto un pedimento de la demanda tanto principal como subsidiaria, ya implica por sí solo una estimación parcial de la demanda, en modo alguno una estimación sustancial.



QUINTO.- COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA.

En aplicación del artículo 398 LEC , que recoge el principio objetivo o del vencimiento, al haberse estimado tanto el recurso de apelación como su impugnación, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales de segunda instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D.

Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Nicolasa ; y ESTIMAR IDÉNTICO RECURSO interpuesto por el Procurador Dª Coloma Castañer Abellanet, en nombre y representación del Banco Popular Español SA, ambos contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) Se revoca parcialmente dicha resolución en tres aspectos: A) Se absuelve a la parte demandada del reintegro de los gastos de tasación. B) Se aclara el fallo de la sentencia en el sentido de que las cantidades objeto de condena a la parte demandada devengan el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron abonadas por la parte actora, más el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. C) Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, de las cuales no se efectúa expreso pronunciamiento.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.