Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 372/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0830542120128250066
Recurso de apelación 372/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 579/2012
Parte recurrente/Solicitante: Rosaura
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: Montserrat Maldonado Planas
Parte recurrida: Amadeo
Procurador/a: Beatriz Amoraga Calvo
Abogado/a: Pilar Peñafiel Conejos
SENTENCIA Nº 106/2019
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 13 de febrero de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de abril de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 579/2012, remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Dª Rosaura contra la Sentencia de fecha 15/06/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Beatriz Amoraga Calvo, en nombre y representación de D. Amadeo . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO la aprobación del acuerdo suscrito por las partes en los términos del Fundamento Jurídico segundo, con los alimentos previstos en el Fundamento Jurídico tercero: - Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil , y de la RESPONSABILIDAD PARENTAL, según lo establecido en los artículo 233-8 del Codi Civil català. Por tanto, deberán comunicarse y acordar de mutuo acuerdo todas las decisiones que afecten de forma notoria a la vida de su hijo y que se adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. - Guarda y custodia a Favor de la madre, Rosaura . 1)En caso de enfermedad o accidente del menor, el progenitor que no lo tuviera en su compañía podrá visitarlo, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad de la hija. 2)Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, 'etc... que afecte a su hija. 3)Ambos progenitores garantizarán que la menor pueda tener acceso telefónico con el progenitor con el que no se encuentre en ese momento.

4)Los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por vía telefónica o correo electrónico. 5)La menor seguirá el criterio educacional que los progenitores consideren adecuado en el momento de la escolarización. 6)Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. 7)Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. - Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas. Si existiera un día festivo intersemanal, se alargaría un día el fin de semana correspondiente. -las vacaciones de verano,se dividirán en seis períodos: -desde el último día de clase hasta el 1 de Julio. - Desde el 1 de Julio hasta el 15 de Julio. -Del 15 al 31 de Julio. -Del 31 de Julio al 15 de Agosto. -Del 15 a131 de Agosto. -Del 31 de Agosto al día anterior al inicio del período escolar. -Vacaciones de Navidad: se repartirán en dos períodos: -Del último día de colegio a las 17:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas. -Del 30 de Diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior a comenzar el colegio a las 20:00 horas. -Vacaciones de Semana Santa: se repartirán en dos períodos: -Desde el viernes a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas. -Desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. En todos los períodos vacacionales comenzará la madre a disfrutar el primer período de la compañía del menor los arios impares y los arios pares el padre. - Se fija la pensión de alimentos en 200E. -Respecto de los gastos extraordinarios, deberemos tener en cuenta la doctrina fijada por la Audiencia Provincial de Barcelona y que se recoge, entre otras, en la sentencia n° 284/2011, de 24/05/2011, de la Sección 12, en el Recurso de Apelación n° 897/2010 que afirma: los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. De esta manera, se deben satisfacer por mitad los gastos extraordinarios siguientes: escolares no ordinarios (entre otros: clases de refuerzo, repaso, colonias, actividades extraescolares y viajes para el aprendizaje de idioma extranjero), siempre que haya consentimiento previo y, sin necesidad de éste, los gastos médicos y farmacéuticos, que sean necesarios y que no sean objeto de cobertura por la seguridad social, incluyendo los de cobertura parcial en lo que no alcance dicha cobertura. Todo ello sin expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia contencioso, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Rosaura contra Don Amadeo , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las siguientes medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento a los efectos de una correcta exposición resumimos y concretamos de la siguiente forma: 1º) Atribuye a la madre demandante la Guarda del hijo común, Gabriel nacido el NUM000 de 2.010, siendo conjunta la potestad parental del menor por parte de ambos progenitores.

2º) Establece un régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares del menor de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00 horas y de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad, en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución.

3º) Establece una Pensión de Alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común, de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad, siendo igualmente por mitad los gastos extraescolares del menor cuando exista conformidad de ambos progenitores sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, la actora Sra. Rosaura , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Régimen establecido para el reparto de las estancias del menor durante el periodo de vacaciones escolares de verano. B) Cuantía de la Pensión de Alimentos del menor a cargo del progenitor no custodio.

El demandado Sr. Amadeo y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre el reparto de las estancias del menor durante el periodo de vacaciones escolares de verano.

Lo primero que debemos resaltar es que para solucionar la cuestión que se plantea por la madre recurrente ha de atenderse al especial interés del menor, Gabriel , que en la actualidad cuenta con 8 años de edad.

La sentencia recaída en la primera instancia divide el periodo de vacaciones escolares de verano en seis partes (desde el último día de clases hasta el 1 de julio, del 1 al 15 de julio, del 15 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto, del 15 al 31 de agosto y del 31 de agosto al día anterior al inicio del periodo escolar), que se disfrutarán por ambos progenitores de forma alterna y por mitad, comenzando la madre el primer periodo en compañía del menor los años impares y el padre los pares.

La madre recurrente impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida porque desde el momento en el que recae el Auto de medidas provisionales en el mes de septiembre de 2.012, las vacaciones de verano comprendían dos periodos, el mes de julio y el mes de agosto, permaneciendo el menor en compañía de cada progenitor durante un mes entero, de modo que la organización familiar se ha condicionado a dicho sistema.

Al margen de la mayor o menor dificultad de la propia organización familiar de cada uno de los progenitores es lo cierto que el sistema de distribución de los periodos de permanencia del menor con cada uno de los progenitores durante las vacaciones de verano que se establece en la sentencia recurrida, responde a las necesidades del menor mucho más que el establecido con anterioridad, que obligaba al menor a estar sin la compañía de uno de sus progenitores durante un periodo de tiempo (un mes entero) excesivamente largo, debiendo esforzarse los padres por llevar a cabo una organización de sus necesidades familiares de forma que el menor alterne las estancias con cada uno de ellos de forma más continua y sin establecer periodos de ausencia excesivamente largos, y más teniendo en cuenta la edad del hijo común de los ahora litigantes.

Por otro lado, debe ponerse de manifiesto que la Sra. Rosaura , en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia y debidamente asistida por Letrada, mostró su conformidad a la distribución del periodo de vacaciones escolares de Verano en la forma que se aprueba en la sentencia recurrida, por lo que dicho pronunciamiento no puede ser ahora objeto de impugnación por la propia demandante, lo que impide que pudiera apreciarse este motivo del recurso formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común y a cargo del progenitor no custodio.

En la forma expuesta en el fundamento primero la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor del hijo común de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo a cargo de ambos progenitores por mitad al igual que los gastos extraescolares en aquellos supuestos en los que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

La madre recurrente solicita que se fije la referida pensión en la suma de 350,00 Euros mensuales.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 C.C .Cat.).

Consta acreditado que el padre demandado Sr. Amadeo , tiene trabajo por el que percibe una cantidad de 1.500,00 Euros mensuales, sin que pueda aceptarse que esa cantidad queda reducida a 1.093,00 Euros mensuales como consecuencia del embargo que se le viene practicando por cuanto el mismo es consecuencia del impago de la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo menor de edad y tiene un gasto consistente en la mitad del importe de la hipoteca que grava la vivienda que habita en compañía de su madre, que tiene un coste aproximado de unos 300,00 Euros mensuales (609,39 :2).

Por su parte, la Sra. Rosaura , reconoce tener unos ingresos aproximados de unos 1.200,00 Euros mensuales (incluidas las pagas extras), y como gastos tiene que abonar la suma de 200,00 Euros mensuales a una canguro como consecuencia del horario laboral que tiene, y además paga 450,00 Euros mensuales como renta de la vivienda que ocupa en calidad de arrendataria.

El hijo común de los litigantes Gabriel , acude a un centro público de enseñanza y tiene los gastos propios de su edad, reconociendo el padre Sr. Amadeo que tiene conocimiento de que asiste a comedor escolar y de las actividades extraescolares que realiza de futbol, natación e inglés, que si bien considera un poco excesivo, no se opone a la práctica de tales actividades que viene realizando el menor.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto y valorando los ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores en relación con los gastos del menor, y aplicando el principio de proporcionalidad que se recoge en el artículo 237-9 del C.C .Cat., entendemos que la cantidad que fija la sentencia recurrida no respeta dicho principio y se considera insuficiente, debiendo fijarse el importe de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes en 300,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, siendo los gastos extraescolares igualmente a cargo de ambos progenitores cuando exista acuerdo entre ellos sobre la conveniencia de su realización tal y como sucede con las actividades de futbol, natación, inglés etc., por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación que se interpone por la actora contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Rosaura , contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia contencioso nº 579/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Amadeo , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la pensión de alimentos del hijo común Gabriel , que se eleva a la cantidad de 300,00 Euros mensuales a cargo del progenitor no custodio, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares en los que exista conformidad de los progenitores sobre la conveniencia del gasto, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :