Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 544/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00106/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006633
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001123 /2017
RECURRENTE : IBERCAJA BANCO SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO
RECURRIDO/A : Agapito , Clara
Procurador/a : MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado/a : EÑEMA MORALES IBAÑEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 106
En Burgos, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 544 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1123/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2018 , sobre declaración de nulidad
de cláusula suelo, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados D.
Agapito y Dª Clara , representados por la Procuradora Dª Margarita María Robles Santos y defendidos por la
Letrada Dª Elena Morales Ibañez y como parte demandada-apelante 'IBERCAJA BANCO, S.A' representada

por el Procurador D. Eusebio Gutierrez Gómez y defendida por el Letrado D. Francisco José Horcajo Muro;
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por D. Agapito y Dª Clara representados por la Procuradora Dª MARGARITA MARÍA ROBLES SANTOS contra IBERCAJA BANCO, S.A. representada por el Procurador D.

EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ , y, en su virtud, 1.- Se declara la nulidad de la cláusula Tercera bis, 'Tipo de interés variable. Tipo de interés de la segunda fracción temporal' página 14, párrafo 1º, in fine, de la Escritura de 27 de julio de 2007 otorgada ante la Notaria del Ilustre Colegio de Burgos Dª María Elena García Delgado, al Nº 348 de su Protocolo; así como se declara la nulidad de la novación modificativa de 27 de septiembre de 2015. 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad y, en consecuencia, a proceder a la eliminación de dicha cláusula del Préstamo Hipotecario. 3.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los actores como consecuencia de la aplicación de la referida Cláusula desde la misma fecha de suscripción del préstamo, de conformidad con los pronunciamientos. recogidos en la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 . 4.- Se condena a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la Cláusula Suelo, el cuadro de amortización, en atención a las demás Estipulaciones determinantes del interés variable concertado con los demandantes. 5.- Se condena a los demandantes al pago de los intereses legales y, en su caso, de mora procesal devengados hasta la misma fecha del efectivo abono. 6.- Con expresa imposición de costas a la demandada.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo, Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de julio de 2007, que era un préstamo a interés variable, aunque se introdujo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés según la cual el tipo de interés aplicable a cada período en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3,75 % nominal anual. Esta cláusula fue novada el 9 de octubre de 2015 mediante contrato privado celebrado entre las partes en el que se rebajó el suelo del préstamo al 1,5 % anual. En el contrato privado aparece una nota manuscrita de ambos prestatarios al final del documento que dice 'soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo no pasará del 1,5 % anual'.

Segundo . La sentencia apelada declara la falta de transparencia material de la cláusula suelo inserta en la escritura original de préstamo por no haber sido informado el prestatario de las consecuencias de la aplicación de la cláusula en el equilibrio del contrato, porque pudiendo pensar el prestatario que estaba contratando un préstamo a interés variable, la realidad era que se trataba de un préstamo con una importante limitación a la bajada de tipos de interés pues este no podía ser inferior al 3,75 %. A continuación, la sentencia aplica la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 y declara la obligación de devolver los intereses desde la fecha de la aplicación de la cláusula y no solo desde el 9 de mayo de 2013. Sobre la novación llevada a cabo el 4 de agosto de 2015 la sentencia apelada declara: ' En consecuencia, siendo nula la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, por falta de transparencia, puesto que no ha sido acreditado que en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario, la entidad demandada informara del contenido y alcance de la misma, quedando la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta genéricamente en las condiciones pactadas sin determinación de su alcance y sin simulación de escenarios previsibles que mostrara la evolución de los tipos de interés y su influjo en el tipo de interés mínimo, sin que quepa confirmación o sanación posterior, procede dejar sin efecto la misma y el posterior acuerdo de novación modificativa. La nulidad radical no admite convalidación sanatoria, únicamente aplicable a los supuestos de anulabilidad, puesto que lo que es nulo ningún efecto puede producir '.

Tercero . El recurso de la parte demandada se dirige a combatir la falta de eficacia que aprecia la sentencia de este acuerdo novatorio. Es decir, se parte de la base en el recurso de que la redacción original de la cláusula suelo en la escritura de 27 de julio de 2007 no era transparente, pero se dice que la posible falta de transparencia quedó subsanada por la novación posterior.

La nulidad de las cláusulas abusivas es una nulidad que se produce de pleno derecho. Así lo dice el artículo 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Lo anterior significa que la nulidad no es subsanable pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor a renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia.

Ahora bien, lo que pensamos es que no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés.

Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga, tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo, como un préstamo que ya será a partir de entonces un préstamo a interés variable.

Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 1,50 % anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables.

Esta es la tesis que hemos mantenido en anteriores resoluciones ( sentencia de 22 de mayo de 2017) y la que el Tribunal Supremo ha recogido en su sentencia de 11 de abril de 2018 , resolviendo un recurso de casación de la misma parte apelante. Dice la Sala: 'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos '.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo va incluso más allá en los efectos del contrato privado de novación de la cláusula suelo, y declara que en virtud de la fuerza de cosa juzgada de la transacción la renuncia del prestatario consumidor al ejercicio de la acción de nulidad, incluso de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo, es válida. Dice la misma sentencia: ' Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art.1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.

Por todo ello la consecuencia no puede ser sino la desestimación total de la demanda haciendo aplicación de la nueva doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , ratificándola en la de 18 de julio de 2018 .

Cuarto . A pesar de la desestimación de la demanda no se hace imposición de las costas de primera instancia por las dudas de derecho que podía suscitar la cuestión sobre la validez de la novación de una cláusula suelo, al haberse interpuesto la demanda el 25 de septiembre de 2017. Las de esta alzada no se imponen por la estimación del recurso y conforme al artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1123/2017, y con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por don Agapito y doña Clara contra Ibercaja Banco SA, a la que se absuelve de todas las pretensiones de la misma, sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.